胡山峰：财政部10号文或引发PPP项目新一轮退库潮

2019年3月8日，财政部发布财金【2019】10号文，就在该文件发布之前2019年3月5日，财政部因国家审计署“审计工作要求”，刚在财政系统内部发文严格要求进一步完善PPP入库项目信息，由此导致业内不少人惊呼继去年92号文之后又一次PPP项目退库潮来临！仔细通读10号文具体内容，对照2018年发布的系列政策，该文件以正负清单相结合的方式构建强化了PPP项目合法合规的政策体系，其中亮点主要表现在于某些政府重点关注的方面加强了规范执行的力度，由此极大可能引发某些入库项目退库。结合该文件具体条款，笔者对其中可能对项目实操产生重大影响的条款分析如下：

1、规定财政一般公共预算支出超过5%的地区，不得新上政府付费项目。根据财政部信息统计全国约有45%县、市财政一般公共预算支出已超出5%，此规定对于某些财政支出压力较大的地区无疑是个打击。在去年92号文出台后，对于政府付费项目是否可取PPP模式一直争议较大，财政部在较长时间内也未能正面回复，部分省市掌握水利、环境治理等关系公共利益的项目外政府付费项目原则上不再入库，此文件发布明确了政府付费项目是否入库的问题；

2、符合条件的县、市要上政府付费的项目，要采取竞争性方式选择社会资本方，并且强制要求跟踪审计。跟踪审计一直在项目操作中争议很大，甚至有学者提出，项目审计实施会导致PPP模式鼓励社会资本降低投资成本的冲动受到抑制，而且目前我国审计对于PPP项目是否审计也未作出强制规定，建议PPP项目跟踪审计根据项目情况灵活掌握。此次文件对于政府付费项目强制跟踪审计做出回应并有明确规定；

3、文件规定了名为可行性缺口补助项目，但实质为政府购买服务项目的情形，该种情况同样受到上述规定的限制。该种情形主要是指将内容实质无关联项目打捆，测算形成少量使用者付费，付费数额少于10%的情况。值得注意的是此次10%的比例指的是使用者付费总额占项目全生命周期总额（包括项目投资总额+运营成本总额并考虑资金折现后之和）。实际中这种项目大量存在，比如无收费的市政道路设计虚增出少量沿街广告收入或市政公园设计虚增出商业服务中心等诸如此类，文件发布后此类项目采取PPP模式就要严格执行上述两条标准了；

4、同时，需提示的是对于污水、垃圾等PPP项目，虽表现为政府付费形式，因为财政实行收支两条线管理，按照“实质重于形式”的考量，不视为政府付费项目，不受到上述标准的限制，因此可以预测污水、垃圾等PPP项目以后采取PPP模式的数量不会减少，尤其是随着我国“乡村振兴”战略的提出，PPP投资者应对农村污水和垃圾项目进一步给予关注。

1、地方政府融资平台不能参与本级PPP项目（参与其他区域或下级PPP项目或已完成改制，建立现代企业制度，并公告退出平台的除外），之前规范文件禁止的是地方融资平台，因此，个别地区政府融资平台会设计曲线模式，即通过其他国有企业作为社会资本参与PPP项目，由此会背离采取PPP模式的初衷，既不能发挥社会资本的优势，也不能合理分配风险；

2、按照本文件要求融资平台参股的国有企业只要对国有企业经营活动构成实质性影响，即不能参与本级PPP项目。何为实质性影响？我们认为只要融资平台为国有企业相对控股股东，或虽不是相对控股股东，根据公司章程或股东协议约定，在公司经营活动中对重大事项享有决策权的情形均为禁止之列；

3、融资平台参股国有企业参与本级PPP项目认定应采取严格主义，由此提醒某些国有企业，若想参与PPP项目应提早对公司章程或股权结构进行调整，T剔除可能与融资平台公司之间构成实质性影响的因素，防止出现PPP项目中标后相应的风险和责任。

1、我国预算体系分为一般公共预算、政府基金预算、国有基金预算、社保基金预算四种，PPP项目财政支付责任均从一般公共预算支出比例进行控制。从我国此轮PPP项目推广以来，就有PPP项目的支出责任从政府基金预算中列支的，其中不乏有财政部第二、第三批示范项目，但随着政策的逐步完善，财政部也意识到此种方式如不加以禁止，政府债务还是不好有统一底数和控制。去年2018年6月12日财政部在布置PPP项目督查工作西安会议上，都要求各地将政府基金预算的数额一并要在PPP信息系统中申报，此项措施为控制各地政府基金预算创造了条件；

2、新签约项目禁止从政府基金预算（含国有资本预算）中列支，对于有些PPP项目意义影响重大，比如产业新城PPP模式，此种模式项目财政承受能力时如果不扣除已列入政府基金预算收入的土地出让金，无论如何是无法守住10%上线的。此文件执行后此种模式是否能继续推行值得关注和论证；

3、此文件规定新签约项目禁止，我们认为时间节点可适度放宽至已项目已完成采购阶段，否则项目虽未签约但若已完成采购，则后造成项目合同终止产生的遗留问题无法处理，矛盾激化甚至会影响公共利益的实现。

1、PPP项目融资阶段，基于项目进展需要，即使银行明知此种担保违反法律的强制性规定而无效，但也会抱着有比没有好，至少也是个安慰的心理要求政府出资方出具，实务中不少项目存在此种情形。此种情形因涉及到政府隐性债务增加的风险，此为中央政府一直关注的三大攻坚战之一，不能放松警惕。此次文件提出要针对此种情况加强项目管理，对于存在政府方或政府出资代表违规为融资方提供担保的，要严格清退，并因此形成的隐性债务要追究相关部门和个人责任：

2、我们注意到对于此种违规担保，此次文件并未给予项目整改机会和时间，一旦暴露风险启动退库无疑，这种矫枉过正的做法给不少项目推进带来的极大的不确定性。对于有些因前期融资压力过大等原因存在违规担保的项目而言，恐怕只有项目正常推进尽快产生稳定现金流保证按期还本付息才是正道！

1、我国目前PPP项目的参与主体为国有企业，且国有大中型企业居多，此也为PPP模式引入中国后水土不服的主要原因，PPP模式是否有强大生命力未来主要看民营企业是否能真正参与进来。从目前我国支持民营经济发展的宏观政策而言是利好的，本文也规定了优先支持民营经济参与PPP项目，同时还规定中国PPP基金绩效考核中将投资民营企业作为重要考核指标，但我们认为政策仅有导向还是不够，还应进一步研究民企参与PPP项目积极性不高的深层原因，直接将鼓励政策规定到具体制度层面；

2、本文公布后3月15日全国两会高票通过了《外商投资法》，这是我国扩大对外开放的重大利好消息，我国国内市场进一步对外开放，只要不在我国政府禁止或限制的行业负面清单上，外国企业都可与我国国内企业包括国有企业同台竞技，由此给我们带来无限想象和可能，不破不利期待外来搅局者能在PPP市场有良好的表现。

1、财政部的PPP咨询机构库和专家库，在我国PPP项目从“元年”，到“突破”，再到“规范”发展过程中都发挥了“智库”的重要作用，参与各批次财政部示范项目的评审也对各地项目规范发展起到引领示范作用，但同时财政部也注意到咨询机构服务水平的差异，甚至执业操守的问题；

2、对于入库咨询机构和专家，此次进一步强调要遵守执业操守，合法合规提供咨询服务，特别提到对于包装不规范PPP项目增加政府隐性债务、违法违规出具咨询意见、收费标准偏离市场合理水平（包括低价恶性竞争或高价涉嫌利益输送）、因咨询意见导致项目消极影响和后果的四种情形，要严格追究相关法律责任。这对入库咨询机构和专家提出了更高的要求，一定要全面深入研究PPP业务，谨慎尽职的提供咨询服务。责任重大，唯有努力前行，才能修得正果！

■ 作者简介

胡山峰，男，法学硕士，北京德和衡（石家庄）律师事务所主任、高级合伙人，石家庄仲裁委员会委员、保定仲裁委员会委员，PPP项目评审专家、第十二、十三届石家庄市政协委员，河北省政府法制办专家库专家，河北省政府采购专家库专家。

胡山峰律师团队专注于PPP项目法律咨询服务近十年，能全程参与PPP项目的物有所值论证、财政承受能力分析、项目实施方案编制、项目协议磋商和谈判、项目公司组建、合同履行监管以及PPP项目的绩效评估等。截止目前已累计参与石家庄市滹沱河生态修复工程PPP项目（国家级示范项目）、正定新区国际会展中心PPP项目（国家级示范项目）、河北省保定市污水处理PPP项目（河北省示范项目）、石家庄市惠明路地下综合管廊 PPP 项目、四川省西充县海绵城市 PPP 项目等PPP项目30余个，涉及投资总额在500亿元以上。

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