《民法典》学习分享第九期（第三百三十七条至第三百七十二条）

第三百三十七条 承包期内发包人不得收回承包地。法律另有规定的，依照其规定。

【条文释义】

本条是对发包人不得收回承包地的规定。最初的土地承包经营权，法律是将其作为债权对待的，没有赋予土地承包经营权人物权人的地位，因而在实践中出现了一些土地所有权人随意撕毁合同，侵害土地承包经营权人合法权益的现象。《农村土地承包法》和民法典物权编将土地承包经营权规定为用益物权，农民享有土地承包经营权，就赋予了农民以长期而有保障的土地使用权。土地所有人将土地承包给农民家庭，就负有维护土地承包经营权稳定的义务。因此，在承包期内，发包人不得收回承包地，以保障承包权人的权益。只有在法律另有规定的情况下，才可以依法收回承包地。例如，根据《农村土地承包法》第27条第3款的相关规定，承包期内，承包农户进城落户，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。

第三百三十八条 承包地被征收的，土地承包经营权人有权依据本法第二百四十三条的规定获得相应补偿。

【条文释义】

本条是对承包地被征收有权获得补偿的规定。国家基于公共利益的需要而征收集体所有的农村土地时，在该土地上设立的土地承包经营权消灭。国家在征收承包经营的土地时，应当给予土地承包经营权人相应的补偿。对此，民法典物权编第243条有明确的规定。有关部门应当将征地的补偿标准、安置办法告知土地承包经营权人。土地补偿费等费用的使用、分配办法，应当依法经村民会议讨论决定。任何单位和个人不得贪污、挪用、截留土地补偿费等费用。在征用、占用承包地时，应当严格遵循公益目的，而且应当尽量利用荒地、空闲地，不能违法征用、占用或者随意扩大征用、占用的范围。

第三百三十九条 土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。

【条文释义】

本条是对土地经营权流转的规定。土地经营权，是建立在农村土地承包经营的三权分置制度之上产生的权利，即在农村土地集体所有权的基础上，设立土地承包经营权，再在土地承包经营权之上设立土地经营权，构成三权分置的农村土地权利结构。其中，土地所有权归属于农村集体经济组织所有，土地承包经营权归属于承包该土地的农民家庭享有。由于土地承包经营权缺乏流转性，因而在土地承包经营权之上，再设立一个土地经营权，属于土地承包经营权人享有的可以进行较大范围流转，并且能够保持土地承包经营权不变的用益物权。由于这个权利是建立在用益物权基础上的用益物权，因此可以被称为“用益用益物权”或者“他他物权”。建立在土地承包经营权上的土地经营权，是土地承包经营权人的权利，权利人可以将其转让，由他人享有和行使土地经营权，而土地承包经营权人保留土地承包经营权，并因转让土地经营权而使自己获益。这就是设置三权分置制度的初衷。

依照这一规定，土地承包经营权人为了发展农业经济，实现自己的权益，可以将土地经营权出租、入股或者其他方式，向他人流转土地经营权，将承包土地的占有、使用、收益权转让给他人，自己获得转让的收益。

第三百四十条 土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。

【条文释义】

本条是对土地经营权人在合同期内的权利。土地经营权是用益物权，通过转让而取得土地经营权的权利人，是用益物权人，享有用益物权的权利。由于土地经营权是建立在土地承包经营权上的用益物权，其期限受到原来的用益物权期限的制约，因而土地经营权人的权利行使期限是在合同约定的期限内，即设置土地经营权的期限不得超过土地承包经营权的期限，土地承包经营权的期限受制于设置土地承包经营权合同的期限。在合同约定的期限内，土地经营权人享有用益物权的权能，即占有、使用、收益的权利，有权占有该农村土地，自主开展农业生产经营活动，获得收益。

第三百四十一条 流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，

不得对抗善意第三人。

【条文释义】

本条是对土地经营权设立时间及登记的规定。土地经营权作为用益物权，其设立的方式是出让方和受让方签订土地经营权出租、入股等合同，在合同中约定双方各自的权利义务。如果流转期限为五年以上的土地经营权流转，当该合同生效时土地经营权就设立，受让方取得土地经营权。对于土地经营权的登记问题，本条规定采登记对抗主义，即当事人可以向登记机构申请土地经营权登记，未经登记的，不得对抗善意第三人。对于不满五年的土地经营权流转，本条没有明文规定，其实也应当自流转合同生效时设立，不会在其他的时点发生取得土地经营权的效力。至于是否应当登记，可以理解为可以登记也可以不登记。不过，根据该条规定，五年以上的土地经营权的登记也未规定需要强制登记。

第三百四十二条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者

其他方式流转土地经营权。

【条文释义】

本条是对通过招标、拍卖、公开协商等方式取得土地承包经营权后流转土地经营权的规定。土地承包经营权是一种他物权，可以进行流转。土地承包经营权人可以依照法律的规定，对土地承包经营权采取法定的方式进行流转。土地承包经营权流转的主体是土地承包经营权人。土地承包经营权人有权依法自主决定土地承包经营权是否流转及其流转方式。土地承包经营权人的流转方式主要有转包、互换、转让、入股、抵押和其他方式。但是基于农地承包经营方式的不同，土地承包经营权的流转也是不同的。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、入股、抵押或者其他方式流转。

第三百四十三条 国家所有的农用地实行承包经营的，参照适用本编的有关规定

【条文释义】

本条是对国有农用地实行承包经营的规定。

土地承包经营权的标的物范围具有特殊性，不含城市国有土地，仅限于集体所有或国家所有由农民集体使用的以种植、畜牧等农业生产为目的的土地，包括土地、山岭、森林、草原、水面、荒地、滩涂等。《农村土地承包法》第2条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”随着农村经营方式的发展和自然资源利用的多样化，承包经营权的客体也逐渐扩大，国家所有的农用地实行承包经营的，也适用土地承包经营权的规则。

我国法律规定，国家所有的农村和城市郊区的农用土地属于国家所有，只有法律规定属于集体所有的除外。国有的农用土地可以由单位和个人承包经营，单位和个人取得承包经营权，承包人同样也可以流转土地经营权。国有土地和资源的承包经营，本编没有具体规定，准用本编关于用益物权的其他规定。  

第三百四十四条 建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。

【条文释义】

本条是对建设用地使用权概念的规定。

建设用地使用权，指自然人、法人、非法人组织依法对国家所有的土地享有的占有、使用和收益，建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施的用益物权。

建设用地使用权的法律特征为：

1.建设用地使用权是普通地上权，是以开发利用、生产经营和社会公益事业为目的。建设用地使用权的设立目的，因土地转让方式不同而有差别。通过出让方式取得的建设用地使用权，土地使用者有权以开发利用、生产经营为目的使用该国有土地；通过划拨出让方式取得的建设用地使用权，土地使用者应当从事社会公益事业，不得以营利为目的使用该国有土地。建设用地使用权的这一特点与土地承包经营权和宅基地使用权相区别。

2.建设用地使用权的标的物为城镇国家所有的土地，不包括集体所有的农村土地。如果在农村集体所有的土地上设立建设用地使用权，需要对集体所有的土地先进行征用，变为国有土地之后，才可以设立建设用地使用权。

3.建设用地使用权人使用土地的范围限于建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施，不包括种植树木等。建筑物指在土地上建设的房屋；构筑物指除建筑物之外的桥梁、沟渠、池塘、堤坊、地窖、隧道、纪念碑等；建筑物、构筑物的附属设施就是这些工作物的附属部分。

4.建设用地使用权的性质是地上权，是使用权人在国有的土地上设立的地上权。它具有地上权的一切特征，其设立、变更和消灭的规则都适用地上权的规则。

建设用地使用权是我国国有土地使用制度改革的产物，实现了我国土地利用从无偿使用到有偿使用的转变。自20世纪80年代中期至今，国有土地使用制度改革使建设用地使用权可以进入市场进行交易。这样的改革增加了国家财政收入，改变了因无偿使用土地所造成的土地盲目占有、大量浪费、使用效益低下的状况。

第三百四十五条 建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。

【条文释义】

本条是对分层设立建设用地使用权的规定。

建设用地使用权可以在土地上分层设立，在地表上设立的叫作建设用地使用权，在地表之上和地表之下设立的建设用地使用权叫作分层建设用地使用权。

分层建设用地使用权也叫作分层地上权、区分地上权和空间权，指在他人所有的土地地表之上或者地表之下一定空间范围内设定的建设用地使用权。在城市建设地铁、地下商场，以及穿越地表建筑物的桥梁、通道等构筑物，是在行使利用地表以下或者地表以上的空间设立的分层建设用地使用权。

分层建设用地使用权与建设用地使用权性质相同，其区别在于：设定建设用地使用权时，与该设定面积内的土地所有权相同；设定为分层建设用地使用权时，于设定面积内，在其上、下所及效力的范围，不是该面积内的土地所有权的全部，而仅为其中的一部分空间。因此，分层建设用地使用权的客体实际上不是土地，而是地表之上或者地表之下的特定空间。

分层建设用地使用权的特征是：

1.分层建设用地使用权的性质是用益物权。分层建设用地使用权不是土地之上下空间的所有权，而是在他人所有的土地的上下空间建立的权利，因此，其性质是用益物权，是用益物权中的地上权。

2.分层建设用地使用权是在土地的地上或者地下的空间中设定的用益物权。分层建设用地使用权打破了普通地上权设置在土地的地表的观念，从而扩展至土地的上下空间，因而分层建设用地使用权的客体是土地的地上空间和地下空间。

3.分层建设用地使用权以建设建筑物或者其他工作物为目的。如果没有以建设建筑物或者工作物为目的，即使取得分层建设用地使用权，空间也并无实际意义。

4.分层建设用地使用权是可以与建设用地使用权在空间的上下相重合的他物权。也就是说，在一个他人的土地上设立了普通地上权之后，还可以在该地上权的上下空间再设定分层地上权，设置的这些地上权相互之间，只要界定好之间的垂直空间界限，就不会发生权利冲突。当然，在土地所有权之上，也可以不设置普通地上权而直接设定分层地上权。

法律确认分层建设用地使用权的必要性是：

1.扩大土地利用范围，解决社会发展需要。人口不断增长，建筑科技不断进步，都使土地使用的需求日益迫切。只有扩大土地利用范围，才能够解决现代社会发展需要。

2.确定建设用地使用权和分层建设用地使用权的合理界限，防止权利发生冲突。在传统的普通地上权和现代的分层地上权之间，必须界定合理的界限，防止两种权利界限不清而发生冲突。

3.确认分层建设用地使用权对于解决实际纠纷具有重要意义。在现代生活中，土地的分层利用已经是不可避免的，随之带来一系列的问题，因而设置分层建设用地使用权有利于解决实践中遇到的土地分层利用的纠纷，稳定社会秩序。

第三百四十六条 设立建设用地使用权，应当符合节约资源、保护生态环境的要求，遵守法律、行政法规关于土地用途的规定，不得损害已经设立的用益物权

【条文释义】 

本条是对设立建设用地使用权要求的规定。

设立建设用地使用权，应当遵守如下要求：

1.节约资源、保护生态环境，按照本法总则编第9条规定的绿色原则要求，不浪费资源，不损害生态环境。

2.遵守法律、行政法规关于土地用途的规定，按照批准的土地用途使用土地。

3.不得损害已经设立的用益物权。新设立的建设用地使用权，不得损害已经设立的用益物权，发生冲突时，保护设立在先的用益物权。

第三百四十七条 设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。

工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。

【条文释义】

本条是对设立建设用地使用权方式的规定。

建设用地使用权的设立，指建设用地使用权的取得或发生。建设用地使用权的设立方式有两种，即出让和划拨。

通过出让设立建设用地使用权，是国家以土地所有人的身份，将建设用地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付建设用地使用权出让金的行为。采用出让方式设立建设用地使用权的，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地，以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。采用出让方式设立建设用地使用权，是通过法律行为的方式进行的，其出让行为的当事人包括国家和土地使用者，以协议方式体现出的，为使用者设立建设用地使用权。国家作为土地使用权出让一方，在出让行为中的主要义务是将建设用地使用权客体的国有土地，在一定年限内出让给建设用地使用权人使用，主要权利是收取建设用地使用权出让金。土地使用者作为建设用地使用权人，在出让行为中，主要义务是支付建设用地使用权的出让金，主要权利是请求国家交付建设用地使用权客体即国有土地由其使用。

建设用地使用权的划拨，也是建设用地使用权的原始取得方式之

一。建设用地使用权划拨，是经县级以上人民政府依法批准，在土地使 用者缴纳补偿、安置等费用后，将国有土地交付其使用，或者将建设用地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。建设用地使用权的划拨有两种方式：1.县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后，将国有土地交付给土地使用者使用；2.县级以上人民政府依法批准，将建设用地使用权无偿交付给土地使用者使用。法律严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。

第三百四十八条 通过招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采用书面形式订立建设用地使用权出让合同。

建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：

（一）当事人的名称和住所；

（二）土地界址、面积等；

（三）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；

（四）土地用途、规划条件；

（五）建设用地使用权期限；

（六）出让金等费用及其支付方式；

（七）解决争议的方法。

【条文释义】

本条是对建设用地使用权出让合同的规定。

采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。在建设用地使用权出让合同中，由代表国家的各级人民政府土地管理部门作为出让方，与土地使用者之间订立建设用地使用权出让合同。建设用地使用权出让合同

具有如下特征：

1.建设用地使用权出让合同属于民事合同。在出让合同中，政府土地管理部门代表国家作为出让人，行使国家作为民事主体的权利。土地出让金不是管理手段，而是建设用地使用权的出让价格。同时，土地管理部门享有的某些特权，如有权监督土地的使用情况，是所有权人行使所有权的体现，而不是行政权力的体现。

2.建设用地使用权出让合同以设立物权为目的。当事人通过建设用地使用权设立合同，在当事人之间确立双方的权利义务，使受让人取得建设用地使用权这种用益物权。

3.建设用地使用权出让合同属于要式合同。订立建设用地使用权出让合同应当采取书面形式。

建设用地使用权出让合同应当包括以下内容：1.当事人的名称和住所，其中出让人不列为国家，而是出让土地权属的政府土地管理部门代表国家作为出让人；2.土地界址、面积等，要附有出让宗地界址图，表明界址和面积等；3.建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间，明确界定每一建设用地使用权具体占用的空间，即建设用地占用的面积和四至，建筑物、构筑物以及附属设施的高度和深度；4.土地用途，具体确定为工业、商业、娱乐、住宅等具体用途；5.使用期限，例如住宅用地为70年，工业用地为50年，教育、科技、文化、尾声、体育用地50年，商业、旅游、娱乐用地40年，综合或者其他用地50年；6.出让金等费用及其支付方式，明确按照国务院规定的标准和方法确定费用的数额和支付方式；7.解决争议的办法。

第三百四十九条

设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放权属证书。

【条文解读】

本条是对建设用地使用权登记的规定。

建设用地使用权是我国用益物权的最重要类型，采取登记发生主 义，即建设用地使用权经过登记才正式取得，非经登记不能取得。因 此，设立建设用地使用权仅仅签订建设用地使用权出让合同还不能完 成，还应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权在登记时才设立，权利人开始享有建设用地使用权。登记机构在完成建设用地使用权登记之后，应当向建设用地使用权人发放权属证书，证明其为建设用地使用权人。

【案例评注】

某木业公司诉某工程处排除妨碍纠纷案

基本案情

2009年4月1日，山东省日照市某工程处与甲村签订土地租赁合同， 约定该工程处租赁甲村土地60亩，用于拌合站安装和存料使用，租期一年。2010年1月25日，某木业公司以3010万元价格竞得某号宗地的国有建设用地使用权，面积为14万平方米。某工程处租赁的土地即包含在木业公司竞得的土地中。2011年4月3日，该木业公司与国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》。同年4月29日，该木业公司交齐土地出让金。5月6日，木业公司向有关部门申请权利初始登记。5月20 日，木业公司取得案涉土地使用权证。11月5日，某工程处将拌合站设备迁出木业公司厂区。后双方发生争议。案涉木业公司认为，其于2010 年1月25日竞得案涉土地使用权后，即对案涉土地享有排他的使用权。某工程处则认为，2011年5月20日木业公司办理了土地使用权证后，才依法享有土地使用权。

法院判决

山东省日照市中级人民法院认为，案涉土地系国有建设土地，根据《物权法》第一百三十九条“建设用地使用权自登记时设立”之规定，建设用地使用权设立登记是建设用地使用权设立的法定公示手段，是建设用地使用权是否依法设立的法定要件。木业公司虽通过竞拍方式，交纳了土地出让金并最终与相关部门签订了《国有建设用地使用权出让合 同》，但其仅基于出让合同取得了债权请求权，尚未完成建设用地使用权的物权设立，不能取得相应的物权。木业公司只有进行了设立登记， 将设立内容登记在不动产物权登记簿上，才能成为建设用地使用权人， 才能享有占有、使用、收益的排他性权利。因此，木业公司自2011年5月20日取得国有土地使用证之日才享有案涉建设用地使用权，原审认定木业公司自2011年5月6日向有关部门申请权利初始登记时依法取得案涉土地使用权是错误的，应予以纠正。木业公司上诉主张其自2010年1月25日经拍卖取得案涉土地的建设用地使用权，不符合《物权法》的相关规定，依法不予支持。

第三百五十条

建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。

【条文释义】

本条是对建设用地使用权人合理利用土地的规定。

建设用地使用权人依法取得建设用地使用权后，应当按照建设用地使用权设立时确认的用途使用土地，合理利用土地，保护土地完好，不受他人侵害；应当按照土地的自然属性和法律属性合理地使用土地，维护土地的价值和使用价值。建设用地使用权人不得改变土地用途，如不得将公共事业用地改为住宅用地或商业用地。需要改变土地用途的，应当依法经过有关行政主管部门的批准。建设用地使用权期限届满后，建设用地使用权人取回地上建筑物或者其他附着物，并负有恢复土地原状的义务。

【案例评注】

某房地产公司诉张某确认合同效力纠纷案

基本案情

2012年8月14日，原告某房地产公司（乙方）与被告张某（甲方）、案外人（丙方）签订合同一份，约定：“甲方将其名下土地使用权转让给乙方，用于房地产开发建设……”后原告依照合同约定支付了土地出让款，被告亦按合同约定将案涉土地及地上附着物交付原告，并将相关国有土地使用证、房屋所有权证交付原告。后来，原告将案涉土地上的房屋等分别租赁给他人使用。2016年6月14日，原告公司的法定代表人之妻王某与某农村商业银行签订借款合同一份，载明王某向该银行借款350万元，并以案涉土地为该笔借款提供抵押担保，签订了最高额抵押合同，同时办理了抵押登记。后双方发生纠纷，现原告请求法院依法确认原、被告签订的《土地使用权转让合同》有效，并请求确认该土地及地上附着物由原告合法使用。

法院判决

山东省安丘市人民法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，对当事人具有法律约束力。原告与被告签订的转让合同，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且合同签订后，原告已按约定支付了转让款，被告亦已将案涉土地及地上附着物交付原告占 有、使用，故该合同合法有效。但案涉土地的用途系工业用地，根据《物权法》第一百四十条“建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准”的规定，双方虽约定案涉土地用于房地产开发建设，欲改变土地的用途，但该约定未经行政主管部门批准前无效。因双方签订的土地使用权转让合同合法有效，故涉案土地及地上附着物可由原告合法使用。法院认定，原告与被告签订的土地使用权转让合同，除涉案土地用于房地产开发的约定外，其余部分合法有效。同时土地及地上附着物由原告合法使用。

第三百五十一条 建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。

【条文释义】

本条是对建设用地使用权人支付费用的规定。

以出让方式取得建设用地使用权的，土地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。转让建设用地使用权，如果是通过划拨方式取得的建设用地使用权，应当按照法律规定补缴建设用地使用权出让金。不缴纳出让金等费用，应当承担相应的法律责任，出让方可以解除合同，并可以请求违约损害赔偿。

【案例评注】

贵州省甲县国土资源局诉某房地产公司建设用地使用权出让合同纠纷案

基本案情

甲县国土资源局与贵州某房地产公司于2012年11月22日签订《国有建设用地使用权出让合同》。双方在合同中约定：“甲县国土资源局将坐落于甲县王寨镇某乡某街上宗地总面积4643.3平方米、宗地编号为2012-58号地块的土地使用权出让给某房地产公司作为其他普通商品住房用地使用；出让价款为1625155元；由某房地产公司在本合同签订后30日内（即2012年12月22日前）一次性付清国有建设用地使用权出让价款；受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按延迟支付款项的1‰向出让人缴纳违约金等。”合同签订后， 甲县国土资源局按照约定将案涉土地交由该房地产公司开发使用，该房地产公司除将缴纳的履约保证金80万元转化为土地出让款外，其余国有土地出让款825155元至今未支付。

法院判决

贵州省凤冈县人民法院认为，根据《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”和

《物权法》第一百四十一条“建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用”的规定，甲县国土资源局与某房地产公司在平等自愿的基础上签订的《国有建设用地使用权出让合同》系双方的真实意思表示，没有违反国家法律的规定，属有效合同。某房地产公司应按合同约定向甲县国土资源局支付国有建设用地使用权出让价款，故对甲县国土资源局要求某房地产公司支付尚欠的国有建设用地使用权出让价款825155元的请求，予以支持。由于某房地产公司没有履行合同约定，其应承担违约责任，故对甲县国土资源局要求该房地产公司按照约定支付不按时支付国有建设用地使用权出让价款违约金的请求，亦予以支持。

第三百五十二条

建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。

【条文释义】

本条是对建设用地使用权与建筑物等所有权关系的规定。

在不动产权属关系中，建设用地使用权和建筑物等所有权的关系， 是一个复杂的问题，容易发生冲突。原因是一旦出现建设用地使用权与建筑物等的所有权非一人的情况时，在地权和房权的流转时，就会出现纠纷，影响正常流转秩序。本条规定，建设用地使用权和建筑物等的所有权实行“房地一体主义”，即建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权，属于建设用地使用权人，在房产和地产的交易中，建设用地使用权及其地上建筑物所有权必须共同作为交易标的，不能单独流转，必须同时转移、抵押和出租。这就是通常所说的“房随地走”或“地随房走”。

“房地一体主义”是一个理想的物权和谐状态，但是实际上往往并不如此。当民事主体租用他人享有权属的建设用地建造建筑物、构筑物及其附属设施，就会出现房地不能一体的情形。因此，对房屋所有权和建设用地使用权在交易过程中是否只能作为一项交易的财产对待，应当根据各类交易的具体情况分析，但需要有证据证明。如果当事人有相反证据证明，在建设用地使用权人的建设用地上建造的建筑物等非为房地一体的，应当按照实际情况认定建筑物、构筑物及其附属设施的所有权。

【案例评注】

李某诉某房地产开发有限公司买卖合同纠纷案

基本案情

2018年3月23日，原告李某（买受人）与魏某签订房屋买卖合同一份，约定由原告购买魏某所有的位于陕西省榆林市开发区某小区12号楼×单元××号房屋一套以及×号车位，2018年3月23日，原告李某与被告某房地产开发有限公司补签《商品房买卖合同》以及车位排号协议各一 份，约定由被告某房地产开发有限公司将×号车位以4万元的价格出售给原告李某，同日，李某将4万元车位款交付该房地产开发有限公司。现原告以被告向其出售的车位占用该小区业主共有的道路或者其他用于停放汽车的车位属于业主共有为由，要求被告退还原告交纳的车位费4万元。

法院判决

一审法院陕西省榆林市榆阳区人民法院认为，原告提供证据不足以证明被告向其出售车位属于占用业主共有道路或者其他场地用于停放汽车的车位的法定事实存在，故对原告诉讼请求予以驳回。原告对该判决提起上诉。

二审法院陕西省榆林市中级人民法院认为，《物权法》第一百四十二条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”由于被告某房地产开发有限公司向小区业主出售房屋，小区内的土地使用权也转移至小区业主，小区的共有部分土地使用权归小区业主共有。某房地产开发有限公司因不能证明案涉车位经过专项规划审批或其享有相应产 权，案涉车位也不能办理产权登记，不能成为专有部分，案涉车位属于占用业主共有道路或者其他场地的车位，某房地产开发有限公司系无权处分业主共有场地，故案涉协议应当无效，某房地产开发有限公司理应返还李某车位费4万元。

第三百五十三条

建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但是法律另有规定的除外。

【条文释义】

本条是对建设用地使用权流转方式的规定。

建设用地使用权是在国有土地上设定的用益物权，具有重要的经济价值，能够为权利人创造利益，具有可流转性。本条规定，建设用地使用权流转的方式如下：

1.转让：建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让给他人，取得转让的对价；2.互换：两个不同的建设用地使用权人出于利益的需 要，可以将相互享有的建设用地使用权相互交换，取得对方的建设用地使用权；3.出资：在设立公司等经营实体时，建设用地使用权人可以用建设用地使用权出资，进行合作；4.赠与：权利人将自己享有的建设用地使用权无偿转让给对方当事人，成为权利人；5.抵押：将建设用地使用权作为抵押物，设定抵押权，作为对自己负担的债务或者为他人负担的债务提供担保。

上述建设用地使用权流转方式，如果法律有相反的限制性规定，则受其拘束。例如未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。

【案例评注】

遵义甲公司诉乙公司建设用地使用权转让合同纠纷案

基本案情

原告甲公司与被告乙公司均具备房地产开发资质，分别合法取得遵义市上海路水果市场面积为26041平方米的土地使用权及遵义市上海路水果市场面积为9901平方米的土地使用权。双方于2009年3月4日签订《联合开发协议》，约定原告用遵义市上海路水果市场面积为26041平方米的土地使用权，被告用遵义市上海路水果市场面积为9901平方米的土地使用权合作开发上海路水果市场桑提亚纳小区，合同对合作形式及范围、搬迁及工期、收益分配、收益保证、总结算等内容进行了约定。

协议签订后，被告于2009年5月19日将遵义市上海路水果市场面积为9901平方米的土地交付给原告，原告用于开发建设桑提亚纳小区，并获得商品房预售许可。

上述协议签订后，双方各自按协议约定履行权利义务，2012年5月30日，被告乙公司以要求甲公司支付结算欠款、赔偿损失、支付违约金为诉求，向法院提起了联合开发房地产合同纠纷诉讼。（2013）遵市法民商终字第48号生效民事判决依法确认了上述查明事实，并认定原、被告双方签订的《联合开发协议》虽有合作开发房地产合同之名，却无“共同投资、共享利润、共担风险”之实，故该协议在性质上应认定为土地使用权转让合同。

庭审中，被告认可原告已履行完毕合同约定的义务，同意协助原告办理土地使用权人的变更登记。同时，原、被告双方均明确表示办理过户所须相关费用根据国家法律规定各自承担。

原告甲公司现提出诉讼请求：一、请求依法判决确认原、被告于2009年3月4日签订的《联合开发协议》性质为土地使用权转让合同，并判决该合同合法有效；二、请求依法判决被告立即协助原告将遵汇国用〔2008〕第××号国有土地使用权证项下面积为9901平方米的国有土地的使用权人变更登记为遵义甲公司。

法院判决

贵州省遵义市汇川区人民法院认为，原、被告签订的《联合开发协议》，系双方真实意思表示，合法有效。《联合开发协议》已经生效裁判文书确认其性质为土地使用权转让合同，原告已按合同约定履行完毕合同约定义务，根据《物权法》第一百四十三条“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外”和第一百四十五条“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记”之规定，原告要求被告协助对土地使用权进行变更登记的主张成立，法院予以支持。

第三百五十四条

建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采用书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但是不得超过建设用地使用权的剩余期限。

【条文释义】

本条是对建设用地使用权流转应当订立合同的规定。

建设用地使用权流转的方式包括：1.转让。所谓转让，指权利人将其建设用地使用权以合同的方式转移的行为。权利人在取得建设用地使用权之后，可能基于融资或者经营能力、范围发生变化等原因，难以继续使用已取得的建设用地使用权，需要将建设用地使用权转让给他人， 进而获得转让费从事其他活动。2.互换。所谓互换，指权利人将自己的建设用地使用权与他人进行交换，其本质上是一种互易行为。通过互换可以实现自己全部资产的最优整合。3.出资。所谓出资，指建设用地使用权人与他人合办具有法人资格的公司和企业，以建设用地使用权投资入股，并折合成一定股权的行为。4.赠与。所谓赠与，指将自己的建设用地使用权无偿的赠送给他人。如果赠与是附条件的，受赠人必须按照合同的约定履行相应的义务，否则不能取得建设用地使用权。5.抵押。所谓抵押，指权利人将自己的建设用地使用权作为抵押财产，为自己或者他人的债务提供担保。但在抵押后，权利主体并不发生转移，只是在实现抵押权时，要对建设用地使用权进行拍卖、变卖等，从而发生权利主体的变化。

流转的性质为权利处分行为，流转属于权利处分的范畴，也就是 说，建设用地使用权的流转意味着权利人对其权利的处分。建设用地使用权的流转行为是要式行为，无论是转让、互换、出资赠与还是抵押， 当事人都应当采取书面形式订立相应的合同，没有书面合同，不能实现建设用地使用权流转的目的。对流转的建设用地使用权的期限，应当由当事人约定，但是最长不得超过建设用地使用权出让合同约定的剩余期限，超过建设用地使用权剩余期限的约定一律无效。

【案例评注】

××强诉韦某甲建设用地使用权转让合同纠纷案

基本案情

2013年12月，吴某获知韦某乙、韦某甲欲将其位于案涉的建设用地使用权转让消息后，便告知××强和覃某民。在两人决定购买后，2013年12月28日由吴某负责召集韦某乙、××强、覃某民双方在其家里对转让事宜进行协商，最后达成口头协议：韦某甲将其位于商贸市场的建设用地使用权转让给××强，价款为26万元；韦某乙将其位于商贸市场的建设用地使用权转让给覃某民，价款26万元，两块建设用地使用权共计52万 元，并约定当年春节前两块地共支付40万元。原本由覃某民叫何某帮忙拟写转让协议，但何某有事没能按时到达，双方没有签订书面转让协议书，故何某只知道结果，不知商议过程。由于韦某乙资金周转出现短 缺，2014年4月9日，韦某甲与第三人黄某靖、黄某究在崇左市江州区法律服务所的见证下签订了一份《宅基地使用权转让协议书》，将其位于案涉地块建设用地使用权转让给黄某靖、黄某究。后当事人发生纠纷提起民事诉讼，当事人针对韦某甲与××强之间建设用地使用权转让合同的成立问题发生争议。

××强向法院提出诉讼，请求确认××强与韦某甲口头约定的宅基地转让合同合法有效，并要求韦某甲继续履行合同，案涉宅基地使用权归

××强所有，并交付××强。黄某靖、黄某究作为有独立请求权第三人向法院提出诉讼请求，认为本案争议的宅基地使用权应当归黄某靖、黄某究所有。

法院判决

广西壮族自治区崇左市中级人民法院认为，本案的争议焦点为关于××强与韦某甲于2013年12月达成的建设用地使用权转让口头协议是否成立的问题。《合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《物权法》第一百四十四条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十条规定：“土地使用权转让应当签订转让合同。”土地使用权转让系重大交易，根据前述法律、行政法规的明确规定，建设用地使用权转让应当签订书面形式转让合同，该法律行为在性质上属于要式法律行为。本案韦某甲与××强之间就建设用地使用权转让以口头形式达成协议，过后也未补充签订书面转让合同，该口头协议在形式上不符合法律规定，故法院确认韦某甲与××强之间的建设用地使用权转让合同关系并未依法成立。对于××强提出要求继续履行合同，判令案涉建设用地使用权归其所有的诉讼请求，法院不予支持。因韦某甲与××强之间的建设用地使用权转让合同关系未依法成立，由此产生的款项返还问题可由当事人另行主张。

第三百五十五条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。

【理解与适用】

本条规定了建设用地使用权流转应当向登记机构申请变更登记。沿用了物权法第145条的规定。

因建设用地使用权采登记发生主义，即建设用地使用权经过登记才正式取得，非经登记不能取得，故建设用地使用权发生流转的，需要向登记机构申请变更登记。

《土地登记规则》第34条至第47条针对国有土地使用权变更的不同情况对变更登记做了规定，主要包括以下内容：

1.国有土地使用权的转让。有下列情形之一的，土地使用权转让双方当事人应当在转让合同或者协议签订后三十日内，涉及房产变更的，在房产变更登记发证后十五日内，申请变更登记：（1）依法转让土地使用权的；（2）因买卖、转让地上建筑物、附着物等一并转移土地使用权的；（3）房屋所有权变更而使土地使用权变更的，在申请变更登记时，应当提交变更后的房屋所有权证书。

2.划拨改出让。划拨土地使用权依法办理土地使用权出让手续的，土地使用者应当在缴纳土地使用权出让金后三十日内，申请变更登记。

3.企业入股。企业将通过出让或者国家入股等形式取得的国有土地使用权，再以入股方式转让的，转让双方当事人应当在入股合同签订之日起三十日内，申请变更登记。

4.单位合并、分立。因单位合并、分立、企业兼并等原因引起土地使用权变更的，有关各方应当在合同签订后三十日内或者在接到上级主管部门的批准文件后三十日内，申请变更登记。

5.交换、调整。因交换、调整土地而发生土地使用权、所有权变更的，交换、调整土地的各方应当在接到交换、调整协议批准文件后三十日内，申请变更登记。

6.因抵押而取得土地使用权。因处分抵押财产而取得土地使用权的，取得土地使用权的权利人和原抵押人应当在抵押财产处分后三十日内，申请变更登记。

7.因购买房改房而获得国有土地使用权。出售公有住房，售房单位与购房职工应当在县级以上地方人民政府房产管理部门登记房屋所有权之日起三十日内，申请变更登记。

8.抵押合同变更，主要是合同主体变更，而使抵押的土地使用权发生变化。土地使用权抵押期间，抵押合同发生变更的，抵押当事人应当在抵押合同发生变更后十五日内，申请变更登记。

9.土地使用权出租合同的变更。土地使用权出租期间，租赁合同发生变更的，出租人和承租人应当在租赁合同发生变更后十五日内，申请变更登记。

10.因继承而获得土地使用权或者土地他项权利。依法继承土地使用权和土地他项权利的，继承人应当在办理继承手续后三十日内，申请变更登记。

11.其他。其他形式的土地使用权和土地他项权利变更，当事人应当在发生变更之日起三十日内，申请变更登记。

现在，我国的不动产登记制度正在进一步发展完善中。有关建设用地使用权流转后变更登记的规定，也将随着登记制度的健全而进一步完备。

第三百五十六条 建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。

【理解与适用】

本条和下一条体现了我国法律中历来强调的一个基本原则——“房屋所有权主体与房屋占有范围内的土地使用权的主体一致”，俗称“房随地走，地随房走”。（详参第357条“理解与适用”部分）

第三百五十七条 建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。

【理解与适用】

本条和上一条规定了建设用地使用权与其地上不动产一并处分的规则。这两条实际上是一个整体，只要建设用地使用权和地上房屋有一个发生了转让，另外一个就要相应转让。从法律后果上说，不可能也不允许把“房”和“地”分别转让给不同的主体。

此外，本条中所讲的附属设施占用范围内的建设用地使用权有可能是一宗单独的建设用地使用权，也有可能是共同有的建设用地使用权中的份额，特别是在建筑物区分所有的情况下。转让占用范国内的建设用地使用权不可能也不应该导致对业主共同享有的建设用地使用权的分割。在这种情况下，除了本条外，还要依据业主的建筑物区分所有权的有关规定，全面确定当事人的权利义务。

第三百五十八条 建设用地使用权期限届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依据本法第二百四十三条的规定对该土地上的房屋以及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。

【理解与适用】

本条规定了建设用地使用权期间的提前终止，沿用了物权法第148条的规定。本条从物权角度，区分了在提前收回建设用地使用权时，土地和地上房屋及附属物具有不同性质应分别对待：对于地上房屋及附属物应当适用征收的有关规定，本条与《民法典》第243条相衔接，强调了因公共利益需要在建设用地使用权到期前收回土地的，应当依照法定权限和程序进行征收并依法及时足额支付补偿；因城市土地属于国家所有，国家收回建设用地使用权不适用征收的相关规定，但由于建设用地使用权人已按用地期限支付了土地出让金，故需要退还。

第三百五十九条 住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理。

非住宅建设用地使用权期限届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋以及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。

【理解与适用】

《物权法》规定，住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。在此基础上，民法典作出了新的规定：住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定。

2016年左右，一些地方如浙江就出现了住宅建设用地使用权期限届满的问题。这些期限届满的住宅的建设用地使用权的期限是二十年，因此陆续到期。对此，广大人民群众非常关切。

2016年12月8日，原国土资源部（现自然资源部）办公厅针对浙江省国土资源厅的《关于如何处理少数住宅用地使用权到期问题的请示》（浙土资【2016】64号）作出了《关于妥善处理少数住宅建设用地使用权到期问题的复函》（国土资厅函【2016】1712号），该复函指出 ：

在尚未对住宅建设用地等土地使用权到期后续期作出法律安排前，少数住宅建设用地使用权期间届满的，可按以下过渡性办法处理：

一、不需要提出续期申请。少数住宅建设用地使用权期间届满的，权利人不需要专门提出续期申请。

二、不收取费用。市、县国土资源主管部门不收取相关费用。

三、正常办理交易和登记手续。

2016年11月，《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》提出，要研究住宅建设用地等土地使用权到期后续期的法律安排，推动形成全社会对公民财产长久受保护的良好和稳定预期。

根据党中央批准的有关工作安排，该项工作由国务院有关部门研究，提出方案后，国务院提出法律修改议案，修改城市房地产管理法或者物权法。国务院有关部门尚未正式提出城市房地产管理法的修订方案。

故此，《民法典》先作出一个原则性规定，即“住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理。”

对于续期收费问题目前有争议。有观点认为，《民法典》这种写法就意味着续期肯定是要缴纳费用，将来的法律、行政法规只是规定怎么缴纳、缴纳多少以及能否减免等问题。从《民法典》的表述上还不能得出这个结论。

参考国外，大部分住宅都是永久产权，但为了弥补政府的土地出让金收入，需要缴纳房产税或者物业税。例如美国房屋的产权包括土地和房屋，但是每半年就要交一次房产地产税。如果抗拒不缴或逾期不交，政府有权把房子公开拍卖收走。因此，有专家推测，住宅用地70年期满续期也有可能与房地产税结合，通过缴纳房地产税的方式，实现住宅用地使用权70年期满后续期的衔接安排。

第三百六十条 建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回权属证书。

【理解与适用】

本条规定了建设用地使用权消灭时的注销登记。沿用了《中华人民共和国物权法》第150条之规定。

建设用地使用权消灭的主要情况包括：建设用地使用权期间届满、建设用地使用权提前收回以及因自然灾害等原因造成建设用地使用权灭失等情形。

根据《土地登记规则》第54、55、56、57、58条的规定：

县级以上人民政府依法收回国有土地使用权的，土地管理部门在收回土地使用权的同时，办理国有土地使用权注销登记，注销土地证书。

国有土地使用权出让或者租赁期满，未申请续期或者续期申请未获批准的，原土地使用者应当在期满之日前十五日内，持原土地证书申请国有土地使用权注销登记。

因自然灾害等造成土地权利灭失的，原土地使用者或者土地所有者应当持原土地证书及有关证明材料，申请土地使用权或者土地所有权注销登记。

土地他项权利终止，当事人应当在该土地他项权利终止之日起十五日内，持有关证明文件申请土地他项权利注销登记。土地使用者、所有者和土地他项权利者未按照本规则规定申请注销登记的，土地管理部门可以依照规定直接办理注销土地登记，注销土地证书。

第三百六十一条 集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理。

【理解与适用】

本条是对集体所有的土地作为建设用地的规定。本条应与《土地管理法》相衔接。

近些年来，我国土地制度改革不断深化，国务院先后出台了一系列涉及农村集体建设用地的规定。《国务院关于2005年深化经济体制改革的意见》中明确指出，进一步研究探索农村集体建设用地使用权进人市场。土地行政主管部门一直将加快集体建设用地使用制度改革作为工作的重点，在对集体建设用地进行严格管理的同时，也允许一些地区可以开展集体建设用地流转方面的试点。

2019年修订的土地管理法对全面完善土地征收制度、允许集体经营性建设用地入市、鼓励依法自愿有偿退出宅基地做出了新的规定。

一、全面完善土地征收制度

在改革过程中如何缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理规范多元保障机制，是2019年土地管理法修改主要的着眼点之一。

在征地方面，缩小了土地征收范围。删去原土地管理法关于从事非农业建设使用土地的，必须使用国有土地或者征为国有的原集体土地的规定；明确因政府组织实施基础设施建设、公共事业、成片开发建设等六种情形需要用地的，可以征收集体土地。

其中成片开发可以征收土地的范围限定在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，此外不能再实施“成片开发”征地，为集体经营性建设用地入市预留空间。

规范土地征收程序方面，要求市、县人民政府在征地前先与农民签订土地补偿安置协议，落实补偿安置资金，充分体现被征地农民的知情权、参与权、监督权。个别确实难以达成协议的，应当在申请征地时如实说明，供审批机关决策参考。

同时要求完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。建议征收农用地的土地补偿费、安置补助费标准由各地制定公布区片综合地价确定；农民住房不再作为地上附着物补偿，而是作为专门的住房财产权给予公平合理补偿；将被征收土地的农民纳入相应的医疗、养老等城镇社会保障体系，切实保障被征地农民长远生计。

二、允许集体经营性建设用地入市

为了破解集体经营性建设用地入市的法律障碍，删去了原土地管理法关于从事非农业建设使用土地的，必须使用国有土地或者征为国有的原集体土地的规定；对土地利用总体规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体建设用地，允许土地所有权人通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用。现行城市房地产管理法关于城市规划区内的集体土地必须先征收为国有后才能出让的规定，新增加一句“法律另有规定的除外”，以衔接土地管理法修改，扫清集体经营性建设用地入市的法律障碍。

这也意味着我国非农建设用地将不再“必须国有”。也就是说符合规定的集体经营性建设用地可以不用经过征收为国家所有，直接进入建设用地市场。

三、鼓励依法自愿有偿退出宅基地

根据乡村振兴的现实需求和各地宅基地现状，土地管理法健全宅基地权益保障方式，规定对人均土地少、不能保障一户一宅的地区，允许县级人民政府在尊重农村村民意愿的基础上采取措施，保障农村村民实现户有所居的权利。

同时，对宅基地管理制度进行完善。包括下放宅基地审批权，明确农村村民申请宅基地的，由乡(镇)人民政府审核批准、但涉及占用农用地的，应当依法办理农用地转用审批手续；明确国务院农业农村主管部门负责全国农村宅基地改革和管理有关工作，赋予农业农村主管部门在宅基地监督管理和行政执法等方面相应职责。在探索宅基地自愿有偿退出机制方面，土地管理法，鼓励进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地。

考虑到我国土地制度改革正在深化，各地的情况差异较大，土地行政主管部门正在进行土地制度试点和研究，尚待总结实践经验，并在此基础上规范和完善。但是，民法典还是有必要做出原则且灵活的规定，为今后深化土地制度改革留下空间。因此，本条对建设用地使用集体所有的土地的情况仅做了原则性规定，明确集体所有的土地作为建设用地的，应当按照土地管理法等法律规定办理。

第十三章 宅基地使用权

第三百六十二条 宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。

【理解与适用】

本条是关于宅基地使用权的权利内容的规定。理解和掌握本条规定要注意下列要点：

（一）宅基地归集体所有

这是宅基地使用权能够成为用益物权的前提。根据宪法第十条的规定，宅基地和自留地、自留山一样，属于集体所有。因此，农民使用宅基地是对集体所有的土地的使用。

（二）宅基地的用途是建造住宅及其附属设施

根据土地管理法和国家的有关规定，土地的利用必须符合国家对土地的用途管制。我国人多地少，只有最严格地管制土地用途，控制建设用地总量，保护耕地，才能有效地保护资源，实现优化配置。所以农民取得宅基地，必须依法办理有关手续，不得超量多占，也不得违反有关规划，改变土地用途。在有的地方存在的多占宅基地，造成土地浪费的情况应当予以纠正。

（三）宅基地使用权是一种带有社会福利性质的权利，是农民的安身之本

宅基地使用权和土地承包经营权一样，由作为集体成员的农民无偿取得，无偿使用。宅基地使用权是农民基于集体成员的身份而享有的福利保障。在我国社会保障体系尚无法覆盖广大农村的现实下，土地承包经营权解决了农民的基本衣食来源，宅基地使用权解决了农民的基本居住问题。这两项制度以其鲜明的福利色彩成为了维护农业、农村稳定的重要制度。正是因为保障功能依然是宅基地使用权制度的首要功能，关于宅基地使用权取得、行使和转让的问题，必须尊重这一现实，以利于保护农民利益，构建和谐社会。

第三百六十三条 宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定。

【理解与适用】

农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。人均土地少、不能保障一户拥有一处宅基地的地区，县级人民政府在充分尊重农村村民意愿的基础上，可以采取措施，按照省、自治区、直辖市规定的标准保障农村村民实现户有所居。农村村民建住宅，应当符合乡(镇)土地利用总体规划、村庄规划，不得占用永久基本农田，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。编制乡(镇)土地利用总体规划、村庄规划应当统筹并合理安排宅基地用地，改善农村村民居住环境和条件。农村村民住宅用地由乡(镇)人民政府审核批准；其中，涉及占用农用地的，依照土地管理法第44条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再中请宅基地的，不予批准。国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地，鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅。国务院农业农村主管部门负责全国农村宅基地宅基地改革和管理有关工作。

第三百六十四条 宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民，应当依法重新分配宅基地。

【理解与适用】

本条是关于宅基地灭失后重新分配问题的规定。理解和把握本条规定需要注意以下方面：

（一）重新分配宅基地的客观原因是自然灾害导致宅基地的灭失

虽然从物理属性上讲，土地是不可能消灭的。但是从用途角度上说，自然灾害等原因可能使土地不再适用某种用途，例如由于河流改道，原来的住宅和宅基地有可能完全被淹没；又如，由于山体滑坡，原来住宅所在的土地不能再建房居住。在发生这类自然灾害，原有宅基地不可能再用于建设住宅的情况下，就必须对丧失居住条件的集体的成员提供新的宅基地以维持生计。

（二）可享受重新分配宅基地的权利人应当是因此而丧失宅基地的集体的成员

宅基地使用权是基于集体成员身份享有的一种保障性的权利。作为基本保障，宅基地使用权不应当流转到集体之外，也不应当无限扩大，变相侵占集体土地，特别是耕地。所以因自然灾害等原因重新分配宅基地时，应当按照规定的标准分配给仍然属于本集体且丧失基本居住条件的村民。对于多占的宅基地的情况，要予以纠正，不应当把多占的宅基地也纳入到重新分配中来。

（三）重新分配宅基地应当按照国家有关规定，注意节约利用和保护耕地

根据土地管理法第六十二条和国家的有关规定，宅基地应当符合乡（镇）土地利用总体规划，尽可能利用原有的宅基地和村内空闲地。尽量珍惜每一寸土地，特别是要严格限制对耕地的占用。在重新分配宅基地时，也要按照国家规定的原则，统筹安排，力行节约，尽可能保证将适宜耕作的土地用于农业生产，严格遵守国家关于土地用途管制和耕地保护的有关规定。

第三百六十五条 已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。

【理解与适用】

本条是关于宅基地使用权的变更登记和注销登记的规定。源于物权法第153条。

宅基地使用权涉及国家对土地资源的管理，更是一种重要的用益物权。从长远发展上看，对宅基地使用权的设立、变更和消灭进行登记，既有利于加强土地管理，又有利于表彰物权的状态，从而减少争端。目前有的地方的宅基地使用权的登记制度不够完善，有的宅基地使用权还没有登记。这一现状尽管还没有引发大的矛盾和纠纷，然而在宅基地使用权发生变动时就有可能带来潜在的风险。本条考虑到我国广大农村的实际情况以及登记制度的现状，虽然没有明确要求所有宅基地使用权一旦发生变更一律登记，但是对于己经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，则明确规定了应当及时办理变更或者注销登记。本条的规定既切合了我国物权制度发展的大方向，也有利于从实际出发，未雨绸缪，防患于未然。

目前关于宅基地使用权变更登记与注销登记的规定，主要见于《土地登记规则》中。《土地登记规则》第37条规定：“有下列情形之一的，土地使用权转让双方当事人应当在转让合同或者协议签订后三十日内，涉及房产变更的，在房产变更登记发证后十五日内，持转让合同或者协议、土地税费缴纳证明文件和原土地证书等申请变更登记：（一）依法转让土地使用权的；（二）因买卖、转让地上建筑物、附着物等一并转移土地使用权的；”“房屋所有权变更而使土地使用权变更的，在申请变更登记时，应当提交变更后的房屋所有权证书。”第39条规定：“因交换、调整土地而发生土地使用权、所有权变更的，交换、调整土地的各方应当在接到交换、调整协议批准文件后三十日内，持协议、批准文件和原土地证书共同申请变更登记。”第56规定：“因自然灾害等造成土地权利灭失的，原土地使用者或者土地所有者应当持原土地证书及有关证明材料，申请土地使用权或者土地所有权注销登记。”第58规定：“土地使用者、所有者和土地他项权利者未按照本规则规定申请注销登记的，土地管理部门可以依照规定直接办理注销土地登记，注销土地证书。”

本条对宅基地使用权的取得、权利行使和转让作了与其他法律和国家有关规定的衔接性规定，已经为未来宅基地使用权制度的发展完善留下了空间。对宅基地使用权变更登记和注销登记的规定，将随着我国的土地使用制度和宅基地使用权制度的发展完善，逐渐发挥其应有作用。

第十四章 居住权

第三百六十六条 居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。

【理解与适用】

本章是《民法典》新增的一项用益物权制度。

本条是对居住权概念的规定。居住权，是指自然人依照合同的约定，对他人所有的住宅享有占有、使用的用益物权。民法的居住权与公法的居住权不同。在公法，国家保障人人有房屋居住的权利也叫居住权，或者叫住房权。民法的居住权是民事权利，是用益物权的一种，其特征是：(1)居住权的基本属性是他物权，具有用益性；(2)居住权是为特定自然人基于生活用房而设立的物权，具有人身性；(3)居住权是一种长期存在的物权，具有独立性；(4)居住权的设定是一种思惠行为，具有不可转让性。

我国历史上没有规定过居住权，居住权存在的必要性表现在：（1）充分发挥房屋的效能。（2）充分尊重所有权人的意志和利益。（3）有利于发挥家庭职能，体现自然人之间的互帮互助。

居住权作为用益物权具有特殊性，即居住权人对于权利的客体即住宅只享有占有和使用的权利，不享有收益的权利，不能以此进行出租等营利活动。

第三百六十七条  设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。

居住权合同一般包括下列条款：

（一）当事人的姓名或者名称和住所；

（二）住宅的位置；

（三）居住的条件和要求；

（四）居住权期限；

（五）解决争议的方法。

【理解与适用】

本条是对通过合同设立居住权的规定。居住权可以通过合同方式设立，也可以通过遗嘱方式设立。通过合同设立居住权，是房屋所有权人通过书面合同的方式与他人协议，设定居住权。例如，男女双方在离婚协议中约定，离婚后的房屋所有权归一方所有，另一方对其中的一部分房屋享有一定期限或者终身的居住权。设定居住权的合同一般包括下列条款：1.当事人的姓名或者名称和 住所，应当写明双方当事人的姓名或者名称和住所，特别是居住权人的姓名或者名称和住所；2.住宅的位置，约定清楚设定居住权的住宅地 址、门牌号码、面积等事项，使居住权的标的能够确定；3.居住的条件 和要求，明确约定依据合同约定的条件取得居住权，行使居住权的要求 是什么；4.居住权期限，从何时起至何时止；5.解决争议的方法，即发 生争议后，通过何种程序解决纠纷。

第三百六十八条  居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

【理解与适用】

本条是对居住权的属性和登记的规定。居住权为无偿设立，因而居住权人对取得居住权无须支付对价。不过，居住权人应当支付住房及其附属设施的日常维护费用和物业管理费用，以通常的保养费用、物业管理费用为限。如果房屋需要进行重大修缮或者改建，只要没有特别的约定，居住权人不承担此项费用。对于居住权收费另有约定的，按照约定处理。居住权是用益物权，对其设立采用登记发生主义，只有经过登记才能设立居住权。设立居住权的双方当事人在订立了居住权设立协议后，还应当向登记机构申请居住权登记。经过登记后，居住权才正式设立，居住权人取得居住权。居住权设立的时间，是自登记时设立。之所以对 居住权采取登记发生主义，是因为居住权与租赁权相似，但是租赁权是 债权，而居住权是物权，性质截然不同，如果不采取登记发生主义，可能会与租赁权相混淆。规定居住权须经登记而发生，就能够确定其与租赁权的界限，不会发生混淆，一旦没有登记，就没有发生居住权。

第三百六十九条  居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。

【理解与适用】

本条是对居住权无偿性和居住权人义务的规定。居住权人行使居住权，须履行应尽的义务：1.合理使用房屋的义务。居住权人不得将房屋用于生活消费以外的目的，可以对房屋进行合理的装饰装修，也可以进行必要的维护，但不得改建、改装和作重大的结构性改变。 2.对房屋的合理保管义务。居住权人应当合理保管房屋，在居住期内尽到善良管理人的注意义务，不得从事任何损害房屋的行为。如果房屋存在毁损的隐患，应当及时通知所有人进行修缮或者采取必要的措 施。3.不得转让、继承和出租的义务。居住权人对其居住的房屋不得转让，在居住权存续期间，对居住权的标的负有不得出租义务，不能以此 从事营利活动；居住权也不能成为居住权人的遗产，不能通过继承而由其继承人所继承。居住权也不得转让，具有专属性。如果双方当事人在设立居住权合同中对上述义务另有约定的，依照其约定处理。

第三百七十条  居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。

【理解与适用】

本条是对居住权消灭原因的规定。居住权依据一定的事实而消灭。本条只规定了居住权期限届满和居住权人死亡是居住权消灭的原因，其实这只是居住权消灭的部分原因。居住权消灭的原因包括： 1.居住权抛弃。居住权人采用明示方法抛弃居住权的，居住权消灭。这种明示的抛弃意思表示应当对所有权人作出。居住权人作出抛弃 意思表示的，即发生消灭居住权的效力，并且不得撤销，除非得到所有 权人的同意。2.居住权期间届满：居住权设定的期间届满，居住权即时消灭，所 有权的负担解除。3.居住权人死亡。权利主体消灭，居住权也随之消灭。4.解除居住权条件成就。在设定居住权的遗嘱、遗赠或者合同中，对居住权设有解除条件的，如果该条件成就，则居住权消灭。5.居住权撤销。居住权人具有以下两种情形的，房屋所有权人有权 撤销居住权：（1）故意侵害住房所有权人及其亲属的人身权或者对其 财产造成重大损害的；（2）危及住房安全等严重影响住房所有权人或 者他人合法权益的。居住权人行使撤销权，应当经过法院裁决，不得自 行为之。6.住房被征收、征用、灭失。房屋被征收、征用，以及房屋灭失，都消灭居住权。住房所有权人因此取得补偿费、赔偿金的，居住权人有权请求分得适当的份额；如果居住权人没有独立生活能力，也可以放弃 补偿请求权而要求适当安置。 7.权利混同。住房所有权和居住权发生混同，即两个权利归属于同 一人的，发生居住权消灭的后果。例如，房屋所有权人将房屋转让或者 赠与给居住权人，此时居住权的存在已经丧失意义，因此发生居住权消灭的后果。 居住权消灭，在当事人之间消灭居住权的权利义务关系。居住权人应当返还住房。同时应当到物权登记机构办理居住权注销登记。

第三百七十一条  以遗嘱方式设立居住权的，参照适用本章的有关规定。

【理解与适用】

本条是对以遗嘱设立居住权的规定。 居住权分为意定居住权和法定居住权两种类型。（一）意定居住权及其设立意定居住权指根据房屋所有权人的意愿而设定的居住权，设立人必须是房屋所有权人，其他人不得在他人所有的房屋之上设定居住权。意定居住权的设定方式为以下两种：1.依据遗嘱方式设定 第一，依据遗嘱继承的方式设定居住权。房屋所有权人可以在遗嘱 中对其死后房屋作为遗产的使用问题作出安排，为法定继承人中的一人或者数人设定居住权，但须留出适当房屋由其配偶终身居住。第二，依据遗赠的方式设定居住权。房屋所有权人可以在遗嘱中，为非法定继承人之外的人设定居住权。例如，遗嘱指定将自己所有的房 屋中的一部分，让自己的保姆终身或者非终身居住。不论是依据遗嘱继承方式还是遗赠方式取得居住权，都是遗嘱取得 居住权。遗嘱生效后，还须进行居住权登记，否则不能取得居住权。2.依据合同的方式设定 房屋所有权人可以通过合同的方式，与他人协议设定居住权。例如，男女双方在离婚时，在离婚协议中约定，离婚后的房屋归一方所 有，但是另一方对其中的一部分房屋享有一定期限或者终身的居住权。（二）法定居住权及其设定 法定居住权指依据法律的规定直接产生的居住权。一般认为，法律 可以直接规定父母作为监护人对未成年子女所有的房屋享有居住权，或者未成年子女对其父母的房屋享有居住权。此外，对于依据裁判方式取得居住权，法律也予以认可。例如，法院在离婚裁判中，将居住权判给有特殊需要的一方。有学者认为，这也是依照法律设定居住权的一种方式，也有的学者对此持反对意见。笔者认为，裁判方式取得居住权的根据在于法律的规定，而不是根据当事 人的意志确定的居住权，因此属于法定居住权的物权取得方式。法定居住权是特定的人依据法律的规定而当然享有的居住权，所有人不得通过遗嘱、遗赠或者合同的方式予以剥夺。（三）居住权登记传统民法认为，设立居住权，应当向登记机构申请居住权登记。没有经过登记的居住权，不具有对抗第三人的效力，只有经过物权登记的居住权，才能够发生对抗第三人的效力。但是，由于原《物权法》对居住权没有规定，因而民间存在的居住权以及法定的居住权都没有以登记程序作为依据，因此不必进行物权登记。

第三百七十二条  地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。

前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。

【理解与适用】

本条是对地役权概念的规定。 1.地役权的概念和特征地役权，指在他人的不动产之上设立的供自己的不动产便利使用，以提高自己的不动产效益的他物权。在地役权法律关系中，为自己的不动产的便利而使用他人不动产的一方当事人称为地役权人，也叫需役地人，将自己的不动产提供给他人使用的一方当事人称为供役地人。因使 用他人不动产而获得便利的不动产为需役地，为他人不动产的便利而供 使用的不动产为供役地，即他人的不动产为供役地，自己的不动产为需 役地。为此，本条第2款特意规定：“前款所称他人的不动产为供役地，自 己的不动产为需役地。”这说明地役权的产生，必须有两个不同权属的不动产存在。地役权关系的成立并不要求供役地和需役地必须相邻，即 使在不相互毗连的不动产之间也可能设立地役权。地役权的法律特征是：

第一，地役权是存在于他人不动产上的他物权。地役权是在他人的不动产上设立的负担，性质是用益物权。因此，地役权的标的是土地和 建筑物等其他不动产，动产不能设置地役权。在罗马法中，地役权的标的是土地，一般不包括房屋。罗马法通 行“土地吸收地上物”的原则，因此，使土地上的地役权自然及于土地上 的建筑物和附属物。近代德国民法采纳这种规则。此外，地役权是在他人的不动产之上设立的，因此，设定地役权的目的并不在于调节不动产 的所有关系，而在于调节不动产的利用关系。其中所谓“他人的不动产”，既包括他人所有的不动产，也包括他人享有用益物权的不动产。在我国，在他人所有的土地上设立地役权，主要是在国家所有的或 者集体所有的土地上设立，更多的是在建设用地使用权、土地承包经营 权、宅基地使用权等用益物权之上设立的地役权。如果不是利用他人的 土地而只是利用他人的空间，则不必设立地役权，这时可以设立分层地 上权来解决。第二，地役权是利用他人不动产的用益物权。地役权包含的“利 用”，在多数情况下是以供役地人的不作为为其内容，也不以需役地人实际占有他人的不动产为要件，而只是在他人的不动产上设置一定的负担。如果需要供役地人承担积极的作为义务，则须当事人双方订立某项合同，使供役地人承担积极的作为义务，但此项约定不属于地役权的内 容，而仅产生债的约束效力。对供役地的使用范围的界定较为广泛，法律上并没有严格的限制，由双方当事人通过约定来确定。只要双方约定的内容不违反法律的强制性规定，就应当尊重当事人的约定。第三，地役权是为需役地的便利而设定的用益物权。设定地役权的目的是基于自己对不动产即需役地的便利，并不在于使用不动产的土地，因此，地役权就是为了自己对其所有的不动产的使用提供便利，以增加自己不动产的效用。需役地的便利，包括在供役地上通行、取水、 排水、铺设管线、眺望等，以及其他需要供役地人负容忍或者不作为义 务的便利。便利的内容，既可以是有财产价值的利益，如通行地役权中 的通行利益，也可以是非财产性的利益，如眺望地役权的美观舒适利 益；既可以是为需役地提供现实利用不动产的利益，也可以是为需役地提供将来利用不动产的利益；既可以是为需役地的直接便利，如设定通行地役权，也可以是为需役地的间接利益，如设定眺望地役权。第四，地役权具有从属性和不可分性，须从属于需役地而存在。地役权的从属性包括以下两个方面的内容：第一，地役权不得与需役地分离而进行让与，需役地人不得自己保留需役地的所有权（或者使用权）而仅将地役权让与他人；不得自己保留地役权而将需役地的所有权（或 者使用权）让与他人；不得将需役地的所有权（或者使用权）和地役权分别让与不同的人。第二，地役权不得与需役地分离而成为其他权利的 标的，不能单独以地役权设定抵押或者予以出租等。 2.地役权与相邻权的区别 第一，权利性质不同。相邻权不是一种独立的物权，地役权是一种 独立的物权。 第二，权利的取得方式不同。相邻关系是法定的权利，是不动产所 有权人或者占有人因相邻而依照法律的规定取得的；地役权是约定的权利，当事人须经过约定而设定这种权利。相邻关系的成立无须以特定的 公示方式。地役权尽管是在合同生效时取得，但须经过登记才能取得对 抗第三人的效力。第三，权利的内容不同。相邻关系的一方有权对相邻的另一方提出提供便利的最低要求；而地役权设定的目的并非满足不动产权利行使过 程中的最低要求，而是使自己的权利更好地得到行使。 第四，对不动产是否相邻的要求不同。相邻关系依法产生在相互毗 邻的不动产权利人或者合法占有人之间，而地役权则既可以产生在相邻 的两块不动产权利人或者合法占有人之间，也可以产生在不相邻的不动 产权利人或者合法占有人之间。 第五，权利的有偿性和期限限制不同。相邻权是无偿的、无固定期 限的，地役权一般是有偿的、有固定期限限制的。 3.地役权的基本内容 地役权的基本内容是，地役权人有权按照合同约定，利用供役地人的土地或者建筑物，以提高自己的需役地即土地或者建筑物的效益。