孙宪、郭静思：守护文物，说说文物保护法

01

文物所有权

国家所有vs集体私人所有

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律师解答：

无需上交国家，根据《文物保护法》第六条规定，文物不一定都是国有的，纪念建筑物、古建筑和祖传文物以及依法取得的其他文物也可能为集体和私人所有，《文物保护法》第五十条规定了公民或者法人取得文物所有权的途径：继承、赠与、购买、交换、依法转让等。故子孙享有对祖传玉佩的所有权。

法律依据：

《文物保护法》第六条：“属于集体所有和私人所有的纪念建筑物、古建筑和祖传文物以及依法取得的其他文物，其所有权受法律保护。”

《文物保护法》第五十条：“文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物：（一）依法继承或者接受赠与；（二）从文物商店购买；（三）从经营文物拍卖的拍卖企业购买；（四）公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让；（五）国家规定的其他合法方式。文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。”

02

地下埋藏文物所有权归属

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国有文物所有权受法律保护，不容侵犯。

司法案例：

2011年4月，郑氏两兄弟曾祖父的墓葬被盗，案件侦破后，被盗出土的32件随葬物品由宝丰县公安局扣押后移交给宝丰县文物局。郑氏两兄弟向二局提出申请，要求返还其扣押的随葬物品，二局未予返还。郑氏两兄弟遂向宝丰县人民法院提起诉讼，请求法院判决返还随葬品。

法院一审根据《中华人民共和国文物保护法》第５条，判决驳回原告的诉讼请求。郑氏两兄弟不服一审判决，提起上诉，二审法院认为原判认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序，判决驳回上诉，维持原判。

律师解答：

该盒金首饰归自家所有，同是“地下文物”，为什么和本文第三个问题的观点不同呢？不能片面理解“一切出土文物都归国家”，要辩证的看待“地下文物”的权属问题。虽然《文物保护法》第五条规定：中国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物均属国家所有,但前提是文物必须是无主文物。在本案中，曾祖母埋藏财物的原因是为了避免被抢夺，并未放弃财物的所有权，这盒首饰是有主物，子孙可以继承曾祖母埋藏的首饰。

法律依据：

最高法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第93条规定“公民、法人对于挖掘、发现的埋藏物、隐藏物，如果能够证明属其所有,而且根据现行的法律、政策又可以归其所有的,应当予以保护”

《文物保护法》第6条规定,“属于集体所有和私人所有的纪念建筑物、古建筑和祖传文物以及依法取得的其他文物,其所有权受法律保护”

司法案例：

2009年江苏省淮安市某建筑工地发现大量古钱币，汪氏六兄妹与江苏省淮安市博物馆在确定古钱币的所有权归属时发生了争议，由于该古钱币出土位置为汪家宅基附近并且汪家祖辈均居住于此，汪氏兄妹声称该古钱币为其祖父在抗战期间埋藏，并且在古钱币发现之前就数次向有关单位反映其宅基下埋有古钱币的情况。

法院认为古钱币虽然是地下遗存的文物，但汪氏兄妹有证据证明其为有主物，所以判决古钱币归汪氏六兄妹所有。

一审支持六原告的诉讼请求,主要基于如下原因:首先,根据现有证据,法官确信,该批古钱币应当为汪家祖上所遗留。从位置上判断,该批古钱币系从汪家宅基附近挖出,而汪家祖辈即居住在该处,排除了其他人居住在此予以埋藏的可能；其次,汪氏兄妹曾数次向有关单位反映其宅基下埋有古钱币的事实;最后,现场出土古钱币后,只有汪家出面主张权利,附近居民或其他人没有出面主张权利。

03

文物利用限制

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律师解答：

可以出售，但出售的范围仅限于中国人，根据《文物保护法》第二十五条的规定不得将非国有不可移动文物转让、抵押给外国人。

法律依据：

《文物保护法》第二十五条：“非国有不可移动文物不得转让、抵押给外国人。非国有不可移动文物转让、抵押或者改变用途的，应当根据其级别报相应的文物行政部门备案。”

律师解答：

文物所有权区分国家所有及集体和私人所有，隆兴寺为国有全国重点文物保护单位，属于国有不可移动文物，不得转让、抵押。

法律依据：

《文物保护法》第二十四条：“国有不可移动文物不得转让、抵押。建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所的国有文物保护单位，不得作为企业资产经营。”

04

不可移动文物保护与利用

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律师解答：

祖传的老宅属于个人所有的不可移动文物，按照《文物保护法》第二十一条规定，非国有不可移动文物由所有人负责修缮、保养，应当承担修缮保养的责任。个人所有的不可移动文物，所有人应当负责保养，但是对于修缮、保养还有一定的约束，根据《文物保护法》第二十六条的规定必须遵守不改变文物原状的原则，不得损毁、改建、添建或者拆除，否则可能面临行政处罚或刑事责任。

法律依据：

《文物保护法》第二十一条第一款：“国有不可移动文物由使用人负责修缮、保养；非国有不可移动文物由所有人负责修缮、保养。非国有不可移动文物有损毁危险，所有人不具备修缮能力的，当地人民政府应当给予帮助；所有人具备修缮能力而拒不依法履行修缮义务的，县级以上人民政府可以给予抢救修缮，所需费用由所有人负担。”

第二十六条 使用不可移动文物，必须遵守不改变文物原状的原则，负责保护建筑物及其附属文物的安全，不得损毁、改建、添建或者拆除不可移动文物。

对危害文物保护单位安全、破坏文物保护单位历史风貌的建筑物、构筑物，当地人民政府应当及时调查处理，必要时，对该建筑物、构筑物予以拆迁。

司法案例：

2006年６月２日，兰溪市芝堪村建筑群入选全国重点文物保护单位，而陈某所拆的古宅就在其中。尽管陈某声称是因为古宅年久失修漏雨严重，并且其子急需结婚新房，不得己才将自家古宅拆除，但还是违反了《文物保护法》第26条不可改变原状的规定，即＂使用不可移动文物，必须遵守不改变文物原状的原则，负责保护建筑物及其附属文物的安全，不得损毁、改建、添建或者拆除不可移动文物。＂以及《刑法》第324条故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物。最后，陈某因拆毁自家祖宅被判故意损毁文物罪，处有期徒刑两年，缓刑的两年，并处罚金3000元。

律师解答：

有要求，承担文物保护单位的修缮、迁移、重建工程的单位，应当同时取得文物行政主管部门发给的相应等级的文物保护工程资质证书和建设行政主管部门发给的相应等级的资质证书。承担文物保护工程的勘察、设计、施工、监理单位必须具有国家文物局认定的文物保护工程资质。未取得相应等级的文物保护工程资质证书，擅自承担文物保护单位的修缮、迁移、重建工程的，将承担法律责任。

法律依据：

《文物保护法》第二十一条第三款：“文物保护单位的修缮、迁移、重建，由取得文物保护工程资质证书的单位承担。”

《中华人民共和国文物保护法实施条例（2017第二次修订）》第十五条：“ 承担文物保护单位的修缮、迁移、重建工程的单位，应当同时取得文物行政主管部门发给的相应等级的文物保护工程资质证书和建设行政主管部门发给的相应等级的资质证书。其中，不涉及建筑活动的文物保护单位的修缮、迁移、重建，应当由取得文物行政主管部门发给的相应等级的文物保护工程资质证书的单位承担。”

《文物保护工程管理办法》第八条：“承担文物保护工程的勘察、设计、施工、监理单位必须具有国家文物局认定的文物保护工程资质。资质认定办法和分级标准由国家文物局另行制定。”

《中华人民共和国文物保护法实施条例（2017第二次修订）》第五十五条：“违反本条例规定，未取得相应等级的文物保护工程资质证书，擅自承担文物保护单位的修缮、迁移、重建工程的，由文物行政主管部门责令限期改正；逾期不改正，或者造成严重后果的，处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

违反本条例规定，未取得建设行政主管部门发给的相应等级的资质证书，擅自承担含有建筑活动的文物保护单位的修缮、迁移、重建工程的，由建设行政主管部门依照有关法律、行政法规的规定予以处罚。”

律师解答：

对不可移动文物修缮应当报相应文物行政部门批准，该部门应当征求上一级文物行政主管部门的意见。

法律依据：

《文物保护法》第二十一条第二款：“对文物保护单位进行修缮，应当根据文物保护单位的级别报相应的文物行政部门批准；对未核定为文物保护单位的不可移动文物进行修缮，应当报登记的县级人民政府文物行政部门批准。”

《中华人民共和国文物保护法实施条例》（2017第二次修订）第十八条：“文物行政主管部门在审批文物保护单位的修缮计划和工程设计方案前，应当征求上一级人民政府文物行政主管部门的意见。”

律师解答：

有要求，根据《文物保护法》第十五条针对各级文物保护单位划定必要的文物保护范围，《文物保护法》第十七条规定文物保护范围内不得进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业，如必要作业则应经核定公布该文物保护单位的人民政府批准，在批准前应当征得上一级人民政府文物行政部门同意。

法律依据：

《文物保护法》第十五条：“各级文物保护单位，分别由省、自治区、直辖市人民政府和市、县级人民政府划定必要的保护范围，作出标志说明，建立记录档案，并区别情况分别设置专门机构或者专人负责管理。全国重点文物保护单位的保护范围和记录档案，由省、自治区、直辖市人民政府文物行政部门报国务院文物行政部门备案。”

第十七条：“文物保护单位的保护范围内不得进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业。但是，因特殊情况需要在文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的，必须保证文物保护单位的安全，并经核定公布该文物保护单位的人民政府批准，在批准前应当征得上一级人民政府文物行政部门同意；在全国重点文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的，必须经省、自治区、直辖市人民政府批准，在批准前应当征得国务院文物行政部门同意。”

律师解答：

有限制，根据《文物保护法》第十八条规定对各级文物保护单位周围划出一定的建设控制地带，是指文物保护单位的保护范围外为保护文物保护单位的安全、环境、历史风貌而对建设项目加以限制的区域。划定建设控制地带旨在限制建设工程，保护文物保护单位的安全，确保其周边的环境风貌与之相协调，即保护文物景观不受破坏，充分展现文物的时代特点和风格。在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，不得破坏文物保护单位的历史风貌；工程设计方案应当根据文物保护单位的级别，经相应的文物行政部门同意后，报城乡建设规划部门批准。

法律依据：

《文物保护法》第十八条：“根据保护文物的实际需要，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以在文物保护单位的周围划出一定的建设控制地带，并予以公布。

在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，不得破坏文物保护单位的历史风貌；工程设计方案应当根据文物保护单位的级别，经相应的文物行政部门同意后，报城乡建设规划部门批准。”

《河北省实施<中华人民共和国文物保护法>办法》第十六条：“需要在文物保护单位的保护范围和建设控制地带内建设建筑物、构筑物和其他设施的，应当履行审批程序，不得污染文物保护单位及其环境，不得进行可能影响文物保护单位安全及其环境的活动。所建设的建筑物、构筑物和其他设施的形式、高度、体量、色调等应当与文物保护单位的历史风貌、周边环境相协调。”

律师解答：

不一定，要根据该建筑的权属，分别讨论：

（1）如果该建筑是属于个人所有的不可移动文物，用作经营用途的，《文物保护法》未对该种情况有所限制。但在经营中，不可改变文物的原状，更不能破坏不可移动文物。

（2）法律对国有的不可移动文物限制颇多，除可以建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所外，将建筑物做其他用途的，应当征得相应级别的文物行政部门批准。

法律依据:

《文物保护法》第二十三条：“核定为文物保护单位的属于国家所有的纪念建筑物或者古建筑，除可以建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所外，作其他用途的，市、县级文物保护单位应当经核定公布该文物保护单位的人民政府文物行政部门征得上一级文物行政部门同意后，报核定公布该文物保护单位的人民政府批准；省级文物保护单位应当经核定公布该文物保护单位的省级人民政府的文物行政部门审核同意后，报该省级人民政府批准；全国重点文物保护单位作其他用途的，应当由省、自治区、直辖市人民政府报国务院批准。国有未核定为文物保护单位的不可移动文物作其他用途的，应当报告县级人民政府文物行政部门。”

质控人：周秀海律师

孙宪律师

郭静思