孙 宪：PPP项目用地法律问题浅析 ——（2016）财金91号文解读

PPP项目实施进程中，项目用地的取得是至关重要的问题之一。在当下中国的政策形势下，土地政策牵一发而动全身，自2013年PPP项目火热开展以来，国家各部委、各级政府相继发文规范支持PPP项目发展，但国土资源部一直惜字如金。2016年10月11日国土资源部与财政部等20家部委发布《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金〔2016〕91号），首次发声对PPP项目用地涉及到的相关土地问题进行了明确。笔者拟针对该文第五条土地条款中涉及到的问题予以探讨，进行简要法律分析。

一、 进一步明确PPP项目供地方式

文件第五条规定：“PPP项目用地应当符合土地利用总体规划和年度计划，依法办理建设用地审批手续。在实施建设用地供应时，不得直接以PPP项目为单位打包或成片供应土地，应当依据区域控制性详细规划确定的各宗地范围、用途和规划建设条件，分别确定各宗地的供应方式：（一）符合《划拨用地目录》的，可以划拨方式供应；（二）不符合《划拨用地目录》的，除公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地可以作价出资方式供应外，其余土地均应以出让或租赁方式供应，及时足额收取土地有偿使用收入。

该文件对PPP项目用地方式做出了明确规定，这与我国目前现行的土地制度是基本保持一致的。国土资源部和住房和城乡建设部《关于进一步加强房地产用地和建设管理调控的通知》第四条中明确规定“土地出让必须以宗地为单位提供规划条件、建设条件和土地使用标准，严格执行商品住房用地单宗出让面积规定，不得将两宗以上地块捆绑出让，不得“毛地”出让”。若“捆绑”出让包括PPP项目用地在内的多宗土地，将会混淆各宗土地的规划条件、建设条件和土地使用标准，无法确保土地地类清楚、面积准确、权属明确，“捆绑”出让土地也就可能突破宗地出让面积标准。

PPP项目用地可以通过无偿方式或有偿方式取得，无偿方式主要为划拨，有偿方式主要为协议出让、招拍挂、出租以及国有土地使用权作价出资入股。
　　（一）划拨供地

采用划拨的方式要满足《划拨用地目录》（中华人民共和国国土资源部令第9号）的要求。划拨用地目录列举了十八大类共计121小项划拨用地的建设项目，规定对国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，可以以划拨方式提供土地使用权。对以营利为目的，非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，应当以有偿方式提供土地使用权。同一地块有两个或两个以上意向用地者的，市、县人民政府国土资源行政主管部门，应当采取招标、拍卖或挂牌方式出让。

采用划拨方式供地是当前PPP项目最常见的供地方式之一，实践中多将项目用地划拨至政府方或其授权代表方，提供给项目公司在一定期限内无偿使用，无处分权。值得注意的是目前正在修改划拨用地目录，土地划拨范围将极有可能缩小。

（二）作价出资

    为促进PPP项目发展，避免地方政府违规操作，《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42）第二十条规定：“以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施。”加大了政府方责任。财金〔2016〕91号文件进一步明确了可作价入股的PPP项目用地的用途种类，指出不符合《划拨用地目录》的，除公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地可以作价出资方式供应外，其余土地均应以出让或租赁方式供应，及时足额收取土地有偿使用收入。

值得注意的是2016年12月7日《关于全面放开养老服务市场提升养老服务质量的若干意见》（国办发〔2016〕91号），增加了在养老服务领域采取政府和社会资本合作（PPP）方式的项目可以国有建设用地使用权作价出资或者入股建设。可见，随着PPP项目的发展，PPP项目土地作价或入股的范围也在不断地调整。但因为土地作价出资一方面适用范围受局限，另一方面面临土地价格难以确定，可能会造成国有资产流失等问题，因此实务中较少采用。

（三）土地使用权出租

《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42）第二十条规定：“不符合划拨用地目录的项目，以租赁方式取得土地使用权的，租金收入参照土地出让收入纳入政府性基金预算管理。”未来逐渐在鼓励以租赁方式供地。但根据《合同法》对租赁期限最长不超过20年的规定，以租赁方式供地的PPP项目如合作期限超过20年，超出20年的部分是无效的，因此在设计供地模式时，应注意租赁期限与PPP协议期限之间的匹配问题。

（四）协议出让

根据《协议出让国有土地使用权规范(试行)》，协议出让国有土地使用权，主要包括供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外用途的土地，其供地计划公布后同一宗地只有一个意向用地者的；原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让；划拨土地使用权转让申请办理协议出让的；出让土地使用权人申请续期，经审查准予续期等几种列明的情形。属于控制比较严的出让方式，其因有相应的前置条件，在PPP项目土地获得中实现难度较大。

（五）招拍挂

 《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》对招标拍卖挂牌出让土地使用权的范围进行了规定，包括供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以及有竞争要求的工业用地等。91号文第五条第三款规定：“依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块，在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让（出租）合同、开展用地供后监管的前提下，可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施。

“合并实施”之规定对于社会资本来说一利好消息，财政部将PPP项目PPP社会资本采购程序与土地招拍挂程序进行了衔接，可有效避免PPP项目采购投资人与后期土地使用权主体不一致的问题，有利于增强项目对社会资本的吸引力，降低项目财务投资人引入的难度。但项目实际操作中，文件中规定的“合并实施”政策落地尚需时日。笔者目前正在编制方案的某城际铁路项目实施方案中，拟将社会投资主体和综合开发用地使用权人合并招标便遇到难度。

二、PPP项目用地红线

  91号文第五条提出四个“不得”，强调“PPP项目主体或其他社会资本，除通过规范的土地市场取得合法土地权益外，不得违规取得未供应的土地使用权或变相取得土地收益，不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作，不得借未供应的地进行融资；PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任，不得与土地出让收入挂钩。”以保障PPP项目的发展，避免扰乱正常的土地市场秩序。

（一） 不得违规取得未供应的土地使用权

财金〔2016〕91号文件要求地方政府在涉及到PPP项目土地供应时要严格按照土地管理法规定，符合土地利用总体规划和年度计划，依法办理建设用地审批手续，不得违背土地供应程序，未批先建，未征先用，在未划拨或出让之前违规使用土地，扰乱土地市场秩序。

（二） 不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作

根据《土地储备管理办法》第二条的规定：“本办法所称土地储备，是指市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储存以备供应土地的行为”。按照规定，单纯的土地收储和前期开发由土地储备机构承担，可以通过政府采购的方式，由社会主体承担。但不允许以PPP授权的方式准许社会资本参与。究其原因，PPP模式保函建设和运营两大部分，单纯的土地收储和前期开发完毕后就移交给政府，不存在后期的运营环节与PPP内涵不符。

但笔者认为，91号文的此项规定，在强调政府在土地一级开发中不可推卸的责任的同时，并没有排除在片区综合开发PPP项目中，社会资本或其设立的项目公司参与征迁及土地整理等前期开发的可能性，可将土地前期整理与片区综合开发捆绑采取一并纳入片区综合开发PPP项目的方式来进行。

（三） 不得借未供应的地进行融资

PPP项目主体或其他社会资本只有通过规范的土地市场取得合法土地使用权，才能用土地进行融资，不得利用未供应的土地进行市场化融资。

2016年  土地收储文件

（四） PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任，不得与土地出让收入挂钩。

此项规定进一步明确了土地一级整理项目承接主体或供应商应当严格履行合同义务，按合同约定数额获取报酬，不得与土地使用权出让收入挂钩。所谓的挂钩笔者认为应理解为不得将应当纳入政府财政预算管理的土地出让收入直接作为PPP项目公司的收入来源。其立法目的是为禁止项目承接者做变相的土地收储、土地开发收益分成，从而损害国家利益，而并不应武断的理解为土地出让收入不能作为PPP项目服务费的资金来源。按照收入关系：土地出让收入→政府性基金预算→政府预算；按照支付关系：政府预算→政府采购支出。只要存在政府补贴或付费的情况，项目资金来源很难与土地出让收入无联系。

笔者参与的某园区综合开发PPP项目在实施方案初稿中就存在挂钩问题，在政府支付的费用中有一项明确列出为土地整理投资服务费，按土地整理投资成本的一定比例计算，即“以收定支”，隐藏了较大的财政预算支付风险，这明显是不合规的，应当予以禁止。