肖天淑：《工程总承包管理办法》重点条款之实务解读

住房和城乡建设部与国家发展和改革委员会于2019年12月23日联合发布了《关于印发〈房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法〉的通知》（建市规〔2019〕12号），《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称管理办法）即将于2020年3月1日起施行。管理办法分四章共二十八条，四章分别为总则、工程总承包项目的发包和承包、工程总承包项目实施、附则，其核心内容为第二章工程总承包发包与承包、第三章工程总承包项目的实施。本文试对管理办法部分重点条款结合实务问题进行解读。

关键词：监督管理、政府投资项目、双资质、限制条件、项目经理等

第五条 【监管】 国务院住房和城乡建设主管部门对全国房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动实施监督管理。国务院发展改革部门依据固定资产投资建设管理的相关法律法规履行相应的管理职责。

县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门负责本行政区域内房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包（以下简称工程总承包）活动的监督管理。县级以上地方人民政府发展改革部门依据固定资产投资 建设管理的相关法律法规在本行政区域内履行相应的管理职责。

2016年5月20日住建部印发并施行《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号，简称《发展意见》）。在此文件基础上，住建部在2017年12月26日发布管理办法第一次征求意见稿中，其中并没有涉及国务院发展改革部门的监督管理内容。在第一次征求意见稿发布后，国务院发展改革部门方参与进来并于2019年5月10日与住建部联合发布了管理办法的第二次征求意见稿，将国务院发展改革部门的监督管理职责纳入管理办法。2019年12月23日发布管理办法，管理办法正式明确了国务院发展改革部门依据固定资产建设管理的相关法律法规，履行对房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动的管理职责。

当前国务院发展改革部门履行其对工程总承包项目的监督管理职责主要表现在以审批、核准、备案等形式对工程总承包项目的立项和实施进行监督。针对不同投资方式的工程总承包项目分别用不同的方式实现监管职责。

对于政府投资的工程总承包项目由各级发展改革部门实行审批制。相关规范文件主要包括：《国务院关于投资体制改革的决定》《预算法》《政府投资条例》《中央预算内直接投资项目管理办法》《国家发展改革委关于印发〈审批地方政府投资项目有关规定（暂行）〉的通知》等。

对于企业不使用政府投资建设的工程总承包项目，区别不同情况由各级发展改革部门实行核准制和备案制。相关规范文件主要包括：《企业投资项目核准和备案管理条例》《企业投资项目核准和备案管理办法》《企业投资项目事中事后监管办法》等。

另外根据《国家发展和改革委员会公布行政审批事项目录》，工程总承包项目中涉及的须经国家发展改革委审批的事项包括：中央投资项目招标代理机构资格认定、工程咨询单位资格认定、固定资产投资项目节能评估和审查、企业、事业单位、社会团体等投资建设的固定资产投资项目核准、政府出资的投资项目审批、重要行业、重要领域、重大项目、重点地区和基本建立现代企业制度特大型企业集团（不含外商投资企业）的发展建设规划专项发展建设规划审批等。

其次《政府核准的投资项目目录（2016年本）》也规定了应由国家发展改革委核准与备案的建设项目范围。

依据上述解析，国务院发展改革部门依法对房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包活动的管理职责在实务中是具体的。尤其对于一些政府投资项目，由于项目本身的非盈利性质，其合法合规的要求是第一位的，故国务院发展改革部门的监督管理对实现政府投资项目合法合规的发包、承包都起着重要作用。

第七条 【适用阶段和条件】建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承 包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。采用工程总承包方式的政府投资项目，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包；其中，按照国家有关规定简化报批 文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。

第二十六条【按要求实施项目】建设单位和工程总承包单位应当加强设计、施工等环节管理，确保建 设地点、建设规模、建设内容等符合项目审批、核准、备案要求。

政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得由工程总承包单位或者分包单位垫资建设。政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。

解读：

管理办法第七条将工程总承包项目分为三类项目：企业投资项目、一般的政府投资项目、简化程序的政府投资项目。针对不同项目的发包阶段和条件等各有不同的规定，从条款内容明显可以看出管理办法对政府投资项目的专门规制更多，涉及政府投资项目的条款有第七条、第十一条、第十六条、第二十六条，而涉及企业投资项目的为第七条、第十六条。同时在实务中涉及国有资金投资的项目占比也较多，因此要重点关注政府投资项目的规定。

管理办法中没有对政府投资项目进行明确定义，这就需要结合《政府投资条例》（国务院令第712号，2019年07月01日施行）对政府投资项目进行深入和正确的理解。《政府投资条例》第九条，“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目（以下统称政府投资项目）”可以理解为政府投资项目的定义。基于该规定，政府投资项目的资金来源仅限于政府直接投资和资本金注入，也只有这两种方式的资金投资的项目才是政府投资项目。这样才能与《政府投资条例》第六条规定的使用政府投资资金的项目加以区分。第六条规定的“采用投资补助、贷款贴息方式”的项目属于使用政府投资资金的项目，不能将使用政府投资资金的项目等同于政府投资项目，这是在实务中非常需要总承包单位关注的。

正是因为政府投资项目资金来源为政府直接投资和资本金注入，第二十六条明确规定不得由工程总承包单位或者分包单位垫资建设政府投资项目，这也就要求政府投资部门合法合规确保及时落实项目资金。

第十条【总承包单位的资质条件】工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。

设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。

第十二条 【鼓励取得对应类别施工、设计资质】鼓励设计单位申请取得施工资质，已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质。鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。完成的相应规模工程总承包业绩可以作为设计、施工业绩申报。

解读：

在《发展意见》（七）有规定，“工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。”在管理办法第十条规定明确工程承包企业应当是具有设计、施工双资质的单位，或具有双资质的联合单位。这是基于实务中，设计单位和施工单位往往融合度低，设计和施工环节容易脱节，衔接起来比较费力不利于工程进展等因素。但是又考虑目前同时具备双资质的单位数量有限不利于市场公平竞争，故第十二条规定，鼓励设计或施工单位相互申请对应资质，且业绩互认，将具备单资质的总承包单位提升为具备双资质的总承包单位，同时也有利于工程总承包单位提升项目管理能力、财务和风险承担能力。

从上述分析可以看出，管理办法要求工程总承包单位以双资质为根本，以联合体双资质为过渡。但是联合体双资质是为解决目前工程总承包项目行业发展初期的平稳过渡，有利于市场公平竞争，作为解决现状问题的过渡手段。

第十一条 【总承包单位的限制条件】工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、 监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。

政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为 该项目的工程总承包单位。政府投资项目招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该工程总承包项目的投标，经依法评标、定标，成为工程总承包单位。

解读:

第十五条【风险及分担】建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。

建设单位承担的风险主要包括：

（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；

（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；

（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；

（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；

（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。

具体风险分担内容由双方在合同中约定。

鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。

解读：

在《发展意见》（十二）仅规定了“工程总承包企业和建设单位应当加强风险管理，公平合理分担风险”，并未作出更加具体的规定，不利于解决实务纠纷。上述管理办法第十五条的规定，本着风险合理分担的原则，将应由建设单位承担的风险列明。同时授权建设单位和承包人在合同中可对分担内容具体约定。如此显然有利于减少和避免因风险费用的增加而产生的纠纷，保障工程项目的顺利建设。

同时，第十五条还明确鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段，为加强建设单位和工程总承包单位防范风险的能力，进一步保障工程总承包项目的顺利实施。

第十六条【合同价格形式】企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。

建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。

依法必须进行招标的项目 ，合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定。

本条规定对企业投资项目的合同价格形式具有指向性，一般宜采用总价合同。因企业投资项目的工程费用价值属于市场机制，采用固定总价计价在法律和规范方面没有障碍，容易实现。

本规定对政府投资项目的合同价格形式不作要求，提出应当本着合理原则确定合同价格形式。因政府投资项目其合同计价需要满足各级政府对项目概算、预算、结算、决算等的管理要求，如果采用固定总价计价模式，容易造成政府规定与合同约定之间的冲突问题，存在导致招投标竞价与合同约定无效的可能性，故政府投资项目应以满足政府审核为原则。基于此规定政府投资项目需要依据具体项目现实情况合理确定合同价格形式，符合当前时期政府相关部门管理和市场现状。

本规定也明确在考虑现实情况选择采用合同总价形式后，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。所以在实务中建设单位和工程总承包单位在签订合同时应当对项目是否存在变更导致价款变化作出合理预期。

第十六条第二款的规定，赋予建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法的意思自治。但是住建部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包计价计量规范》（征求意见稿）自2018年12月12日发布至今尚未明确出台，目前工程总承包计量规则和计价方法的依据存在法律障碍。并且在前述计量规范意见稿第3.1.5条“建设项目工程总承包应采用总价合同，除合同另有约定外，合同价款不予调整”的内容与管理办法的指向性并不一致，亟待住建部和国家发展改革部门针对管理办法，解决目前工程总承包计量规则和计价方法的存在的法律障碍。

第十九条　【总承包单位管理】工程总承包单位应当设立项目管理机构，设置项目经理，配备相应管理人员，加强设计、采购与施工的协调，完善和优化设计，改进施工方案，实现对工程总承包项目的有效管理控制。

第二十条  【项目经理条件】工程总承包项目经理应当具备下列条件：

（一）取得相应工程建设类注册执业资格，包括注册建筑师、勘察设计注册工程师、注册建造师或者注册监理工程师等；未实施注册执业资格的，取得高级专业技术职称；

（二）担任过与拟建项目相类似的工程总承包项目经理、设计项目负责人、施工项目负责人或者项目总监理工程师；

（三）熟悉工程技术和工程总承包项目管理知识以及相关法律法规、标准规范；

（四）具有较强的组织协调能力和良好的职业道德。

工程总承包项目经理不得同时在两个或者两个以上工程项目担任工程总承包项目经理、施工项目负责人。

第二十二条 【质量责任】

（四）工程总承包单位、工程总承包项目经理依法承担质量终身责任。

第二十七条【法律责任】工程总承包单位和工程总承包项目经理在设计、施工活动中有转包违法分包等违法违规行为或者造成工程质量安全事故的，按照法律法规对设计、施工单位及其项目负责人相同违法违规行为的规定追究责任。

解读：

第十九条对工程总承包单位提出设置项目经理的强制要求。第二十条规定了工程总承包项目经理应当必须具备的条件，是对项目经理的强制标准，也是对项目经理的最低要求，不满足条件者不能承担工程总承包项目经理职务。同时明确项目经理不得在两个或以上项目担任工程总承包项目经理、施工项目负责人。这与《发展意见》（八）对工程总承包项目经理的基本要求而言，提出了更高的要求。同时，因管理办法对于工程总承包单位的双资质要求，对于项目经理而言也意味着面临既要懂设计又要懂施工的双重能力考验。如此一来，势必会造成短期内工程总承包项目经理稀缺的状况，对于当下大部分从设计或施工领域转任工程总承包项目经理的人员而言是新的挑战和机遇。

管理办法在给予项目经理更多挑战和机遇的同时，依据权责对等原理，必然也要求项目经理承担更多责任。第二十二条第四款，明确项目经理与总承包单位共同对项目质量终身负责。从实务角度则要求工程的建设、勘察、施工等全过程都要求项目经理参与，最大可能避免质量风险，努力实现对项目质量终身负责。

第二十七条对于工程总承包单位和工程总承包项目经理存在违法违规行为的情况时，按照相关法律法规向相关责任人追究责任。管理办法之前我国尚没有全面统一的具体规范和管理工程总承包的法律规范，故缺乏对工程总承包活动的相关机制，缺乏对各方主体责任的明确要求，缺乏针对工程总承包活动违法的法律责任和处罚措施。在事件发生后仅能依据《建筑法》中相关规定进行处罚，所以《管理办法》第二十七条的设置对工程总承包的违法活动提供了处罚依据，同时也弥补了如江西丰城电厂11.24事故发生后所暴露出来的工程总承包在立法方面的缺陷。

第二十二条 【质量责任】建设单位不得迫使工程总承包单位以低于成本的价格竞标，不得明示或者暗示工程总承包单位违反工程建设强制性标准、降低建设工程质量，不得明示或者暗示工程总承包单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备。

工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包单位对其分包工程的质量负责，分包不免除工程总承包单位对其承包的全部建设工程所负的质量责任。

 第二十六条【按要求实施项目】内容略。

第二十二条的规定，明确建设单位不得迫使工程总承包单位以低于成本的价格竞标。在《招标投标法》第四十一条第二款也规定：“中标人的投标应当能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”因招投标法属于法律强制性规定，依据该规定，低于成本价中标的合同无效。但在实务中，对于如何界定低于成本价是个难题。就该问题，国家发展和改革委员会《对十三届全国人大二次会议第3674、4721、5237号建议的答复》（2019年9月13日）中“解决最低价中标问题的工作打算”提到，“（一）加快推进《招标投标法》修订工作”。随后，2019年12月3日发改委公布了《招标投标法（修订草案征求意见稿）》，但草案中仍未能寻求到如何界定低于成本价这一实务问题的途径。因此在管理办法中加重建设单位自律，明确建设单位不得迫使承包人采取低价的方式竞标，欲从源头去解决问题，但因缺乏量化标准此举是否能够有效尚需时日检验。

第二十六条的规定，明确不得由工程总承包单位或者分包单位垫资建设。政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。前述分析提到重点关注政府投资项目，政府投资项目资金来源于政府直接投资和资本金注入，因此政府投资项目的工程总承包项目资金能够得到保障。但政府投资要合法合规，以不超过核定的投资概算为原则。另外《政府投资条例》第二十二条第二款也明确规定，政府投资项目不得由施工单位垫资建设。

然在实务中，仍较多的存在建设单位利用其优势地位，与工程总承包单位在合同中约定由承包人垫资的情况，合同关于垫资的约定是否有效也是纠纷所在。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法[2019]254号，2019年11月8日）第31款规定，“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”依据该法理解释，违反规章一般情况下不影响合同的效力，而工程总承包合同关于垫资的约定通常也不属于第31款的例外情形，因此建设单位与工程总承包单位关于垫资的约定条款通常会被认定为有效。基于此，工程总承包单位在与建设单位就政府投资项目签订合同时应当充分认识并合理评估垫资的具体风险，切勿依赖管理办法关于禁止垫资的规定去解决垫资产生的纠纷而陷入被动地位。

（三）推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门制定的工程总承包合同示范文本。

本文将工程总承包合同示范文本的衔接适用问题放在文末，却未按照管理办法条款的顺序进行编排，理由是本人认为《工程总承包合同》的实施正是体现管理办法的生命力。管理办法第九条“推荐使用”由住房和城乡建设部会同有关部门制定的工程总承包合同示范文本，其指向性明确。一方面国家主管部门制定的示范合同文本的法律性质属于行业交易习惯不存在法律障碍，另一方面统一使用合同示范文本对于行业发展有规范作用。但目前国内现行的工程总承包合同示范文本经住房和城乡建设部、国家工商行政管理总局发布 （建市〔2011〕139号）自2011年11月01日试行至今，已经远远不能满足当前新的经济形势下关于工程总承包行业发展的新思路和新要求，亟需拟制新的工程总承包合同示范文本。在新的指导性工程总承包合同示范文本制定发布之前，建设单位和工程总承包单位需要依据管理办法与2011年的工程总承包合同示范文本衔接适用，对合同文本的具体条款经合法性慎重审查并协商一致后方可使用，以避免合同内容与管理办法的规定内容产生冲突。

经上述解读和分析，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的内容切合实际，实用性强，必将是建筑工程行业的里程碑。该管理办法对于规范建筑工程行业市场行为，规制企业投资项目和政府投资项目的工程总承包、建设单位合法合规的发包、工程总承包单位合法合规承包都将起到重要作用。

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北京德和衡（石家庄）律师所律师、合伙人，建设工程业务中心联席主任。

肖天淑律师先后毕业于电气自动化工程和法学专业，获得AMAC基金从业资格、SAC证券从业资格、CIPA投资项目分析师，在工程行业从业近二十年，独立经营公司十余年，熟悉工程实务和公司实务，现中国法学会会员、河北省法学会宪法学研究会理事、石家庄市律师协会会员、曾任民盟河北省十一届社会和法制委员会委员。专业领域主要包括公司治理及股权设计、企业风险管理、企业挂牌上市、投融资项目分析、建设工程风险管理及建设工程合同纠纷、各类民商事争议解决。

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