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肖天淑:九民纪要背景下从制定章程探讨有限公司自治

作者:德和衡(石家庄)    发布日期:2020-02-29 08:25:00

肖天淑

北京德和衡(石家庄)律师所合伙人/律师


《全国民商事审判工作会议纪要》(2019年11月8日发布,简称九民纪要)明确,审理好公司纠纷案件,对于保护交易安全和投资安全,激发经济活力,增强投资创业信心具有重要意义。要依法协调好公司债权人、股东、公司等各种利益主体之间的关系,处理好公司外部与内部的关系,解决好公司自治与司法介入的关系。前述指导思想,综合考虑并平衡了公司治理过程中的基本问题。那么在该九民纪要的指导思想背景下,公司如何充分且有效进行公司自治,既能保护投资者、股东、公司的利益、处理好内部与外部关系,又能有效规范良好的运营从而避免纠纷且最大实现公司的经营目标?基于制定章程需要根据不同的公司形态出发,本文仅从有限责任公司(以下简称有限公司)制定章程的角度探讨有限公司的自治。


关键词:制定章程、股权转让、知情权、分红权、表决权、诚信义务、可诉性和可裁判性



一、制定章程是设立公司的法定要求,也是将法律文本转化为章程文本的动态过程。
《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法)第十一条规定,设立公司必须依法制定章程。由此可以看出,制定章程是依法设立公司的法定要求。同时公司法赋予有限公司大量的自治条款,如公司法第十三条关于法定代表人的确定、第十六条关于转投资或为他人提供担保比例、第二十八条和第九十三条关于股东出资的期限与比例等等。章程的制定本质上就是将公司法的法律文本转化为具体的公司章程文本,并在公司设立及运营过程中适用,以约束公司、股东、董事、监事、高级管理人员。如同制定合同是将合同法的法律文本转化为具体的合同文本以适用。但在实务中对章程的制定没有引起业界重视,公司往往没有充分利用或发挥公司自治的权利,而是在遇到问题或纠纷产生后被动处理或被动的修正章程。诸多纠纷都和公司章程的制定有关系,足见制定章程的重要性。


现行公司法于1993年通过并施行,经先后四次修正,并颁布了五部公司法司法解释,但是法律本身的局限性决定公司法内容不可能面面俱到。面对实务中纷繁复杂的具体需求,就需要有限公司依据公司法智慧的创造章程条款加以适用主动实现公司自治。换句话说,根据不同具体需求,对有限公司可能遇到的种种问题,可以通过制定章程提供解决机制,在制定章程时针对不同的问题作出明确具体的规定,主动实现公司自治。



二、制定章程需关注六大问题
公司治理的大前提是公司法,在公司法中授予有限公司自治权,有限公司依据公司法的授权制定章程以实现公司自治。下面就有限公司制定章程的六个常涉及大问题分别进行探讨。


(一)关于股权转让的自治


1、法律文本


第七十一条第四款 【股权转让】有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。  

股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。   

经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。

第七十五条 【股东资格的继承】自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。

2、制定章程文本的思路

上述第七十一条第一款,赋予有限公司的股东可以相互自由转让股权,因为公司股东之间相互转让股权不会破坏有限公司的人合性。第二款,公司法基于保护有限公司的人合性原则,规定股东对外转让股权须经其他股东过半数同意。随后对应的默示条款又是基于保护公司股权作为财产权的流通价值。立法者意图寻求保护有限公司的人合性与股权的流通价值之间的平衡。第三款规定其他股东享有优先购买权,且将行使优先权的方式作出明确规定,目的同样是为了保护有限公司的人合性。在第四款则完全赋予有限公司对股权转让的自治权利。第七十五条的规定针对股东资格同样赋予有限公司自治权。

依据上述法律文本,在公司设立时则可以针对股东的客观情况或具体需求或预防可能出现的情形作出具体的设置。比如,N年以内不得转让股权,或自然人股东死亡后其股权资格不得继承,或股东因离婚分割财产其股权不得因分割对外转让等等。当然,类似的股权锁定机制,必须设置相应的替代机制。因为股权是财产权,宪法保护财产权的归属和流转,所以章程在作出与此相悖的规定时,必须有替代机制对应保障能够实现股权转让以符合宪法原则。章程禁止N年以内不得转让股权,当客观情况实际发生股东不得不转让股权的时候,其他股东应当有购买义务;自然人股东死亡后其股权资格继承,那么其他股东应当购买,并将股权出让所得给继承人;因股东离婚分割财产禁止对外转让时,同理其他股东也应当购买。类似的情形可能还有因为赠与、析产等原因导致股权转让均可采取前述方式进行文本设置。至于对应的强制其他股东购买的规则,也应在章程中作出具体的设置,比如可以按照出资比例、或按照公允价值由大股东回购、或其他适合股东自身需求的可以实现的方式。

实务中另外还可能有一种情形,即股东可能因离职或在给公司造成损害时,面临公司的人合性被严重破坏,股东不得不退出,针对该情形也可以在制定章程时设置强制退出条款,同理也必须设置其他股东的强制购买作为替代机制。

从上述探讨可以看出,有限公司对于股权转让的自治应既保护有限公司的人合性,又保障股权作为财产权的流通价值,而不能无条件实质性剥夺股东对股权的转让,并力求二者保持动态的平衡。

(二)关于知情权的自治

1、法律文本

第三十三条 【股东查阅、复制权】股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。

股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的,应当向公司提出书面请求,说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的,可能损害公司合法利益的,可以拒绝提供查阅,并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的,股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。

公司法解释四  第七条、第八条、第九条、第十条,内容略。

2、制定章程文本的思路

从第三十三条第一款规定可以看出,股东对于法律文本中列举事项的知情权法定的,并没有赋予公司自治权,同时很明显法律文本列举的均是公司依法应具有公示性质的事项。第三十三条第二款,有条件的赋予了公司管理会计账簿的自治权,将股东对会计账簿的知情权限于正当目的。公司法解释四第七条,股东依据“公司章程的规定”则又明确赋予了公司对于“特定文件材料”的自治权。从法理上本人认为将公司会计账簿理解为属于特定文件材料。第八条列举了公司对股东有不正当目的的情形,但列举总是不可能面面俱到,故将“股东有不正当目的的其他情形”作为兜底条款,该兜底条款视为赋予公司对股东知情权的自治。制定章程的时候,公司应针对具体需求动态的分析股东可能存在的对公司的不利因素,并在章程文本中列明。需要注意的是,在第九条明确公司章程实质性剥夺股东知情权的章程约定无效,这就限制了公司滥用自治权。

基于上述探讨,并结合立法层面的理解,公司对于股东知情权的自治,应一方面保护公司的商业秘密不受到伤害,另一方面又要保护股东的知情权,意在保护公司商业秘密的同时保护股东知情权。

(三)关于分红权的自治


1、法律文本


第三十四条 【分红权与优先认购权】股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

第一百六十六条第四款  公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

公司法解释四  第十四条、第十五条,内容略。

2、制定章程文本的思路

从第三十四条的法律文本,公司分红时以实缴出资比例为原则,以章程约规定为例外,明确赋予了公司分红权的自治。故此公司可以针对不同的发展阶段动态设计股权,并在章程文本中作出相应动态的分红设计。之外还可以通过章程文本设置强制分红的具体情形,以避免大股东滥用控制权利不按期分红的情况。比如,可以设置公司可分配利润达到A万时,按照利润的20%进行分红;可分配利润达到2A时,按照利润的30%进行分红;诸如此类。在公司法解释的第十四条和十五条,针对的是股东会决议分红却实际并不按照执行的情况。实务中,通常可能因为公司不能形成有效的股东会决议分配方案,所以更加需要在章程文本中载明分红的条件和比例。如果股东会作不出股东会决议,小股东依据章程规定的分红条件起诉,法院应当受理,并按照章程规定判决分红。当然,对于章程的可诉性也要有明确约定,随后会单独探讨。

总体来看,虽然公司法赋予了有限公司分红权的自治,但在实务中被合理运用的成功案例却不多见。诸多公司通常是依据法律文本的内容进行分红,而并未实现主动自治。据上述分析,有限公司对于分红权的自治,除了考虑股东的实际投资外,还应考虑到各股东对于公司运营所作的贡献,通过合理设置分红权,包括动态的调整分红权,从而激发所有股东的主动性和积极性促进公司良好发展。

(四)关于表决权的自治


1、法律文本


第四十二条 【股东的表决权】股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。

2、制定章程文本的思路

从法律文本第四十二条可以看出,股东行使表决权以出资比例为原则,以章程规定为例外,明确了章程有规定的从其规定,没有规定的时候按照法律文本的规定,赋予公司对表决权的自治。对于表决权自治的适用情形有很多,比如对重大事项的表决权可以设置超级多数决,按照不同表决事项设置不同权重即类别表决权,同股不同权。实务中不乏表决权自治的成功案例值得借鉴。

公司法赋予股东表决权的自治,有限公司在制定章程文本的时候,应当充分考虑股东各自的优劣情况和股东各自的不同需求,以及股东各自对公司的贡献和预期,合理设置不同种类或不同数量的表决权,以平衡股东的需求,保障有限公司的人合性。

(五)关于控股股东或实际控制人的诚信义务

1、法律文本

第二十一条 【禁止关联交易】公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。   

违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

第二百一十六条 【本法相关用语的含义】本法下列用语的含义:

(四)关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

2、制定章程文本的思路

 公司法第二十一条是为约束公司的控股股东、实际控制人、董监

高,防止其滥用权利损害公司利益。从条文形式上并没有直接赋予公司自治的权利。但是结合第二百一十六条第四款可以看出,公司法上的关联关系本意是指与前述人员有直接或间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益发生转移的其他关系。立法的本意是为了保护公司利益,防止利益输出损害公司利益。在实务中,依据该法理可以将有可能损害公司利益的具体关联关系通过章程文本设置并列明。比如明确哪一些人是关联人或关联关系,涉及关联事项表决的时候关联方不能参与。又比如一旦发现大股东利用关联关系交易或占用公司财产的时候,设置相应机制强制冻结其股权并变现或转让股权赔偿侵占的资产,以保护公司利益。

公司的控股股东、实际控制人应该是公司利益的维护者。有限公司的人合性决定股东相互之间很了解,所以在制定章程文本的时候,应充分考虑控股股东、实际控制人可能存在的对公司不利的因素,并通过章程文本设置明确,以有效保障控股股东、实际控制人遵守诚信义务,维护公司利益。

(六)关于章程的可诉性和裁判依据性质

1、法律文本

第十一条 【公司章程】设立公司必须依法制定章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。

第一百五十一条 【公司权益受损的股东救济】(一)董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的,前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

(三)他人侵犯公司合法权益,给公司造成损失的,本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

2、制定章程文本的思路

公司法第十一条明确了章程对公司、股东、董事、监事、高级

管理人员具有约束力。但是实务中因此发生纠纷时往往因为对于章程的可诉性存在争议,司法机关可能认定为公司自治不宜司法介入为由不予受理。虽在公司法第一百五十一条列明的情形下赋予股东在公司权益受损时有限公司的股东享有诉权,但实务中会存在诸多第一百五十一条列明之外的情形。章程文本不同于合同文本,合同文本有约定的,法院裁判的时候可以依据合同约定进行裁判,充分尊重合同当事人的意思自,也就是说合同文本具有裁判依据性质。但是依据上述各项分析,即便依据公司法授予的自治权在章程文本中对具体事项进行了明确的规定,若不是公司法明确规定的诉权范围事项,法院在作出判决时也不必然依据章程文本的约规定支持当事人的诉求。比如,高管任期届满不改选,股东内部救济机制穷尽,如果没有规定其可诉性,诉诸法院能否实现?实务中大概率会认为是属于公司自治内部事项,难以得到法院受理。那如何保障股东可以通过诉讼并得到法院判决支持?这就很需要赋予章程文本或具体条款具有可诉性。诸如此类的问题,公司可以通过设置章程文本或具体条款的可诉性,以便法院在判决时章程具有裁判依据的性质。

章程文本的可诉性和裁判依据性质,可谓是公司自治的终极保障。当制作的章程文本具体明确表达了公司的意思自治,具有可诉性的章程文本在解决纠纷时,公司或股东则可以在穷尽公司自治机制的情况下,顺利通过司法途径寻求解决,从而降低解决纠纷的时间和物质成本,保障公司正常发展。

上述探讨,是对有限公司制定章程过程中实现公司自治需关注的六大问题的探讨。在实务中当然远不止这六个方面的问题可以实现公司自治,且根据有限公司的客观情况可能还会有诸多具体需求,并各有侧重。比如,股东的人事权、提名权、股东的任职如何防止不当解雇、股东质询权、股东赠与股权后的股权转让机制等问题,如何通过制定章程文本实现公司自治,这里不可能一一罗列和赘述,特将公司法授权有限公司自治的条款整理附于文末,以供有限公司在制定章程文本时就各自侧重的自治问题参照设置。总之在九民纪要的指导思想下,有限公司应当依据公司法授予的权利主动积极力求公司自治,以司法介入为保障创造发挥自身活力,在现行良好的法治营商环境中,努力为我国经济发展作贡献。当然这需要有限公司对制定章程充分重视,同时还需有专业法律人员才可以帮助公司通过制定章程以实现公司自治。还要强调的是,如果尚未对公司的章程文本加以重视的公司,随时可以聘请专业法律人员,对公司的章程文本结合公司现有的具体情况,进行风险识别,并对章程文本进行补充或修正,通过这种动态的调整主动自治以促进公司更好更快发展。


参考资料:《公司章程设计法律实务》谢鸿飞


附:公司法授权有限公司自治的条款

条款

内容

备注

第十二条

经营范围


第十三条

法定代表人


第十六条

转投资或提供担保


第二十一条

关联关系

对应解释四216条

第二十二条

股东会、董事会的召集程序、表决方式


第二十八条

出资缴纳、比额


第三十三条

不正当目的的情形

对应解释四第七条、第八条

第三十四条

分红权

对应第一百六十六条(4)

第三十七条(11)

股东会权利


第三十九条

股东会定期会议


第四十一条

召开股东会议的通知


第四十二条

表决权


第四十三条

股东会议事方式和表决程序


第四十五条

董事任期


第四十六条

董事会职权


第四十八条

董事会议事方式和表决程序


第四十九条

经理职权


第五十条

执行董事职权


第五十三条(7)

监事职权


第五十五条

监事会议事方式和表决程序


第七十一条

股权转让


第七十四条(3)

经营期限、解散事由


第七十五条

股东资格的继承


第一百四十八条(8)

董事、高管违反忠实义务的情形


第一百六十六条(4)

分红权

对应第三十四条

第一百六十九条

聘用、解聘会计审计机构


第一百八十条(1)

公司解散事由


第一百八十六条

剩余财产分配的优先权


第二百一十六条(1)

高管人员的扩张


第二百一十六条(4)

关联关系

对应第二十一条



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 作者简介


北京德和衡(石家庄)律师所律师、合伙人,建设工程业务中心联席主任。

肖天淑律师先后毕业于电气自动化工程和法学专业,获得AMAC基金从业资格、SAC证券从业资格、CIPA投资项目分析师,在工程行业从业近二十年,独立经营公司十余年,熟悉工程实务和公司实务,现中国法学会会员、河北省法学会宪法学研究会理事、石家庄市律师协会会员、历任民盟河北省十一届社会和法制委员会委员。专业领域主要包括公司治理及股权设计、企业风险管理、企业挂牌上市、投融资项目分析、建设工程风险管理及建设工程合同纠纷、各类民商事争议解决。

邮箱:xiaotianshu@deheng.com

电话:13831121162


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