胡山峰：浅析PPP项目政府方行政优益权行使——兼评最高人民法院关于行政协议规定

最高人民法院PPP协议规定出台，若一石激水，浪花朵朵。争议焦点在于PPP项目合同的定性究竟为行政协议还是民事协议，各大方家纷纷从国际视野、法治建设、行业进步、各方利益保护各持己见。反对者主张PPP项目合同界定行政协议恐担心政府方滥用行政优益权，影响投资者积极性，破坏良好政企合作氛围。但笔者认为从实用主义和功利主义角度出发，只要通过制度限制好政府方行政优益权，建立行政优益权滥用的救济和惩罚机制，再辅以司法实践上在围绕立法初心信守执行，本次公布的行政协议规定不失为纠纷解决的明智之举，从长远而言利大于弊。本文拟结合规定对PPP合同性质认定、行政优益权行使及救济机制方面进行初步分析，以其对业内从业者有所帮助。

自2014年我国此轮政企合作项目开展以来，关于PPP项目的性质界定之争就一直存在。PPP相关法律政策已200有余但对其定性口径不一，在财政部的文件中一般掌握为平等主体之间的民事合同，可通过调解、仲裁或诉讼的方式解决；在政府的特许经营立法中，则规定可通过行政复议和诉讼解决；同时笔者也查询了最高人民法院裁判文书网2015年以后关于政企合作项目纠纷的案例，最高人民法院的观点也存在截然不同的认定，比如2015年上诉人辉县人民政府与被上诉人河南新陵公路建设投资有限公司合同纠纷管辖权一案中（案号：【2015】民一终止第244号民事裁定）认为特许经营合同为民事合同；但2015年以后诸如上诉人中国二十二冶集团有限公司与安徽省阜南县人民政府行政协议一案（案号：【2019】皖行终092号民事判决）等不少案例裁判界定为行政合同；最高人民法院的上述判例也证明对此类合同性质界定存在一定争议。

2015年5月1日起开始施行新修改的行政诉讼法，明确特许经营合同为行政行为，具有可诉性；最高人民法院随后公布的行政法司法解释，通过第11-16条6个条文又做了进一步明确规定；即便如此，司法实践中包括最高院的判例也有不同掌握；2020年月1月1日起最高人民法院开始施的关于行政协议的规定则对PPP项目合同的性质做出了界定，并对争议解决的主体、管辖、法律适用、举证责任分配等问题做出了具体规定，该规定29条系统全面，操作性强。

根据上述规定，PPP项目合同与特许经营合同为不同类别的两类合同，其中特许经营合同全部界定为行政合同，PPP项目合同是否为行政合同还存在认定问题，其认定的依据为是否符合规定第一条即行政协议的定义。我们结合2019年11月最高人民法院规定发布时官方解释，行政协议的要素包括主体、目的、内容和意思要素。进一步分析，主体和意思表示要素可为形式要素，容易解读和判断；目的要素和内容要素为实质要素，其中目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；内容要素，即协议内容必须具有行政法上的权利义务内容。判断界定某一PPP项目合同是否为行政协议重点就是要把握其实质要素进行具体问题具体分析。

根据2015年6月1日起施行的《基础设施和公共事业特许经营管理办法（六部委25号令）》，特许经营项目的类别主要包括能源、交通运输、水利、环保、市政，之前归口建设部主管的供水、供气、供热、污水、垃圾处理等项目均为特许经营项目；而根据财政部PPP综合信息平台项目管理库显示，PPP项目类别包含19类，其中既交通、市政、环保、水利等有公益性项目，还有养老、城镇综合开发、旅游等准公益性和市场化项目，若按照行政协议的定义及要素进行分析，则非公益性项目即使采用了所谓的PPP模式甚至已被评审进入财政部PPP项目管理库此类合同也非行政协议，发生争议也需按照一般民事合同解决纠纷的原则进行调解或仲裁。

关于PPP协议定性之争，主张PPP合同应为民事合同而非行政协议，其理论之争除将国外法国、韩国等立法例作为论据外，一个重要的观点就是若认可PPP合同为行政协议，则会发生政府方利用行政优益权随意变更和终止合同，且我国“民告官”司法实践中胜诉率一直未有超过10%，这样会打击社会资本方的投资积极性。

我国是官本位国家，历史的文化影响渗透到社会的方方面面，当然也涵盖了社会治理的不同层面，受此影响的不仅是权力的拥有者地方政府，对于权力管理的相对方社会资本也同样存在，因此，担心行政优益权滥用与其说是最高人民法院的PPP协议规定发布所致，不如说是根深蒂固的官本位思想造成的惯性思维。

2014年后PPP项目大量上马，最近几年政府从严控制隐形债务导致一些项目面临纠纷隐患，但公开信息显示真正进行诉讼程序（含民事诉讼、行政诉讼）的并不多，一方面在于PPP项目体量大，无论政府方还是社会方均考虑调解和解为最佳路径；同时还存在社会资本方面对政府方的违约和失信，因人治文化影响想当然的认为政府方具有天然优势，会影响或干扰司法的公正而犹豫不决，此种不作为行为并非PPP合同法律定性的原因导致，因此，笔者认为行政协议定性有可能会对社会资本的投资产生一定影响，但若定性及配套的规定能顺利实施，其从长远而言倒可以推动从人治到法治的转变也为未可知。

行政优益权是国家管理者基于公共利益和公共目的的需要而享有的权利，其来源于全体公民的法定授权。法律是立法者经过权衡趋利避害选择的结果，PPP项目合同界定为行政协议，政府方在PPP项目合同履行种享有行政优益权体现了立法者立法为公的理念，体现了全民公共利益要高于某一PPP项目的社会资本方经济利益的导向。在PPP项目履行中，政府方享有行政优益权包含两层意思：第一，政府方可以依职权变更和撤销PPP项目合同相应条款；第二，撤销和变更应当要以符合公益性和公共目的为前提条件。理解了PPP合同政府方享有的行政优益权，实务中很多困惑就迎刃而解了，比如财政部《PPP项目合同指南》中股权变更限制条款，在股权锁定期内不允许社会资本方任意转让项目公司股权，甚至包括社会资本方的控股母公司股权也在限制范围之内，但经政府方审批同意的除外。审批的条件一般包括受让方的业绩等资质条件不低于原社会资本方，且股权转让完成后不低于51%；同时还规定政府出资方代表股权变更不受股权锁定的限制。上述条款的设计实际就是政府方基于行政优益权的考虑，赋予政府方在合同履行中变更合同的主动性。

如前所述，行政优益权行使需符合公益目的，且具有合法性。笔者认为本次最高人民法院的行政规定之于PPP业内最大的亮点在于界定了PPP项目合同行政协议的性质，明确了政府方在合同履行中的优益权，更重要的是回应了社会资本方的关切，规定了行政优益权违法行使的救济制度，主要体现在行政规定的十一条、第十六条，第二十一条。理解上述救济制度安排，应重点把握：

第一：法院对政府方变更和撤销合同进行合法性审查，且举证责任分配上给政府方，即政府方负对变更、撤销的公益目的、法律法规依据、法定程序以及并无明显不当等情形进行举证；

第二：若政府方不能完成举证责任，法院应判令继续履行，若无法履行则应承担违约赔偿责任；即便完成举证责任，变更和撤销经合法性审查若给相对方造成损失也应承担补偿责任；

第三：政府方任意变更和撤销违法应承担违约责任时，违约责任可参照PPP项目合同约定处理，同时若约定条款计算的违约责任小于实际损失的，可参照民法规定适当进行调整。

同时，在政府方任意变更和撤销合同有可能损害社会资本方案件中，实践中几点需要特别予以关注：

第一：法院对政府方行政优益权行使进行合法性审查，其中应重点审查做出行为的法律、法规，这是政府方的防守点和作为社会资本方的突破点。作为政府方的举证责任同其他行政处罚等行政行为原理相同，政府方首先要举证的做出变更和撤销行为的法律法规依据，作为相对方社会资本方则应在政府方举证的基础上，进一步搜询法律、法规以完成举证责任转移后的再举证加以对抗。从此种意义上讲，政府方和社会资本方都要穷尽挖掘与解读行业法律、法规，法律素养和专业水准将展现无遗，未来PPP项目争议解决的魅力可能也在于此；

第二：关于政府方行政优益权行使，政府方还应举证变更和撤销合同的程序合法。关于PPP合同界定为行政协议后司法论实践尚少，远不及行政处罚等常见行政行为类型程序规定明确，可操作性极强，司法实践中如何掌握尺度一定会因人而异，总体推测实践中会偏向于“实质大于形式”的原则上掌握，即在没有明确程序规定的条件下，司法人员更多的关注变更或撤销的公益性目的，因此只有寄希望于更高层面的立法来从程序上对变更或撤销加以规定；

第三：行政规定25条提到行政机关变更和撤销行政协议起诉期限的问题，按照行政诉讼法及司法解释的规定执行。这里其实明确了一个问题，即PPP项目合同作为行政协议属于行政行为之一，其救济手段当然包括行政复议和行政诉讼。按照2015年5于1日施行的行政诉讼法及司法解释，政府方变更和撤销PPP合同的30日内可提起复议，复议后15日可向法院起诉；若直接起诉期限为变更、撤销后6个月内。对比民事诉讼而言，界定PPP项目合同为行政协议一方面多了行政复议的救济途径，同时由于行政起诉期限远远短于一般民事诉讼时效3年的规定，给社会资本方提出了更为严格的注意义务；

第四：根据行政协议规定，对于政府方变更和撤销的救济，社会资本方应通过行政诉讼提请法院进行合规性审查，排除了仲裁条款的适用，但对于外资企业作为社会资本方与我国地方政府签署PPP项目合同，合同中若约定了仲裁作为争议解决方式，则应对照我国缔结的国际条约处理，并非当然不适用仲裁解决。比如我国作为《华盛顿条约》的100多个缔约国之一，若同为缔约国的美国等国企业投资PPP项目并签署PPP项目合同，一旦发生争议可按照国家法准则交由国际投资争端解决中心（ICSID）裁决。我国若为实施一带一路战略而投资华盛顿缔约国PPP项目，出于保护本国投资者在东道国投资利益考虑，根据对等原则也是按照此种程序进行争议的裁决，不受东到国国内法律或司法制度的约束和限制。

PPP项目合同具有复杂性和长期性特点，我国PPP项目已陆续进入实施和运营阶段，不少项目纠纷苗头已显现，但目前PPP领域的法律、法规仍不完善同时也存在相互冲突不能有效衔接的情况，本次最高人民法院的行政协议规定出台一定程度上使得前期的争论暂告一段落，乐观估计会统一司法实践中对PPP项目纠纷解决的尺度，也为政府方和社会资本方参与实施PPP项目提供可预期的指导和借鉴，让我们拭目以待!

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