王媺：内部承包与挂靠行为的认定及法律后果

随着经济和社会的快速发展，建筑行业也同样得到了突飞猛进的发展，建设工程施工合同纠纷案件的频发，新情况、新问题层出不穷。出现的新情况中，施工领域的内部承包与实际施工人的挂靠则最为普遍，由于内部承包属于合法地位，而挂靠则为法律所禁止，所以当下名为内部承包实为挂靠的情形相当普遍。如何准确区分是内部承包还是挂靠，对于行为的合法性的认定起着决定性的作用。

一、挂靠行为的认定及挂靠行为的法律效力。

（一）何谓挂靠行为

“挂靠”是建筑行业内约定俗成的通行名词，在我国法律层面并没有明确使用“挂靠”这一概念，仅在《建筑法》中规定了挂靠行为的表现形式，《建筑法》第二十六条第二款规定的：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”

2014年10月1日起施行的住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号）（下称《认定查处办法》），从建设行政主管部门的角度对如何具体认定“挂靠”行为作出了规定，具有一定的参考意义。《认定查处办法》第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”根据《认定查处办法》的规定可见，只要是有关单位或个人以其他有资质的施工单位的名义“承揽工程”，就构成挂靠行为，至于有关单位或个人是否实际承揽到工程以及是否实际施工，都不影响其挂靠行为的认定。

（二）挂靠行为的表现形式

《认定查处办法》第十一条明确列举了可被认定为挂靠行为的几种情形，即：“（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。”

（三）挂靠行为的法律效力

关于挂靠行为的法律效力，首先，从建筑行业的法律规定来说，《建筑法》已经通过强制性规范的形式将借用他人建筑资质承揽工程的行为明确规定为法律禁止的行为。《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一，合同无效：“......（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”而借用他人建筑资质签订建筑施工合同的行为显然属于违反《建筑法》强制性规定的情形，因此，应当认定该种合同系无效合同。

同时，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的。”因此，无论是根据《合同法》还是根据司法解释的规定，借用他人建筑资质而签订的建设工程施工合同违反了建筑行业特许经营的规定，属于违反法律强制性规定，属于无效协议。

二、内部承包行为的认定及法律效力

（一）何谓内部承包

内部承包的概念来源于国有企业改制过程中的相关文件，1987年10月10日，原国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行颁布的《关于改革国营建筑企业经营机制的若干规定》第二条规定：“建筑企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，自负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。”

对于内部承包，我国目前并没有明确的法律定义，一般而言是指建筑企业作为发包方，其内部职能部门或内部职工作为承包方，由内部承包方组织人、财、物，完成一定项目施工，实行内部独立核算，自负盈亏，向建筑企业缴纳一定管理费的经营方式。

（二）内部承包的表现形式

在实践操作中，内部承包的表现形式一般有两种：一种是对单个项目进行内部承包的形式。一般是由建筑企业承包工程，然后由其内部承包人具体完成对项目的人、材、物、资金的组织，建筑企业对内部承包人进行监督，内部承包人按该工程造价的一定比例向企业缴纳管理费，其余由承包人自负盈亏；另一种是设立分支机构，对分支机构在一定年限内的所有项目均由内部承包人进行内部承包。这种分支机构可以是分公司，也可以是办事处。分支机构在一定年限内的所有项目均由承包人作内部承包，内部承包人向建筑企业缴纳一定的承包费用，承包费用一般以一个固定数额为基础并且逐年增长，所有项目仍由内部承包人自负盈亏。

（三）内部承包的特征

要区分内部承包与挂靠行为，首先要明确内部承包的基本特征。特征一：内部承包合同关系只能发生在企业内部，内部承包合同的承包人必须是与企业有管理上的隶属关系的企业职能部门或职工个人。企业可依据法律法规以及企业规章制度对承包方进行监督、管理。特征二：内部承包人承包的客体是特定项目的经营权，该经营权体现为工程项目的谈判，经营人员的组合调配、机械设备的使用、资金的使用。非正当理由，企业对内部承包人的经营权不得干涉。特征三：内部承包人对外仍以企业名义进行经济活动，外部责任仍由企业承担。特征四：在内部承包模式下，企业一般收取一定的管理费或承包费，由承包人独立核算，自负盈亏。

（四）内部承包的法律效力

福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第1条：“问：如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力？答：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。”

根据现行的民法的一般原理以及《合同法》规定，参考地方高院的观点可知，如果当事人的民事行为没有违反法律、行政法规的强制性禁止规定，当事人的契约行为应该合法有效。具备上述要件的内部承包合同，并不违反法律、行政法规的强制性禁止规定，也没有其他合同无效的情形存在，该行为在法律上当然有效。

三、如何区分内部承包与挂靠行为

由上文对挂靠及内部承包行为的认定及法律效力的分析可知，内部承包与挂靠的区分实际上就是对工程承包行为合法与非法的界定。对于如何区分挂靠及内部承包行为，本人认为可以通过以下几点加以分析、判断：

1、在资产关系的归属方面，内部承包人与建筑企业之间是隶属关系，使用的是企业的资产，或以股份等方式划转到企业；而挂靠人的资产没有以股份等方式划转被挂靠人，并办理相关法律手续。

2、在财务管理方面，建筑企业和内部承包人对经营利润约定进行分配，此约定不得对抗第三人；而挂靠人与被挂靠人之间没有统一的财务管理制度，二者之间独立核算、利润单独分配。

3、在人事任免方面，内部承包人无论是个人还是职能部门的组成人员，都与建筑企业存在劳动关系，接受企业的任免、调动和聘用制度；而挂靠人与被挂靠人之间没有严格、规范的人事任免、调动、聘用制度，即不存在劳动关系。

4、二者对外合同权利义务方面，根据内部承包合同的基本特征，内部承包人的对外责任应由企业承担。内部承包人对外是以建筑企业名义或代理人名义从事买卖、租赁、借贷等与建设施工有关的民商事行为，按照代理人的的规定，内部承包人对外行为的后果应由建筑企业承担。对于挂靠，当挂靠者以被挂靠企业的名义对外发生经济行为时，被挂靠者作为合同主体应当承担合同责任，但其对挂靠者的经营行为不予管理，对于工程发生合同关系的合同相对人更无选择权，因此挂靠者也应当承担合同责任，但此时应有所区别，需考虑合同相对人行为时对挂靠情况是否明知。当合同相对人对挂靠事实明知时，则说明其行为时实际的交易对象为挂靠者，名义的交易对象则为被挂靠者，其对此存在一定的过错。同时考虑到被挂靠者责任承担能力通常强于挂靠者，在这种情况下，挂靠者应当首先承担责任，在挂靠者履行不能时由被挂靠者承担补充的民事责任。

附各地高院的观点：

（1）《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五》第47条：“在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实不明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。”

（2）福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第3条：“挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。”