李国聪：医药或医疗器械企业在学术会上展示产品的行为是否构成“许诺销售”

《专利法》第十一条^[1]是关于专利权人对其专利产品或专利方法所享有的专有权的规定。专利权是一种排他性的或称独占性的权利，即专利权人对其专利产品或者专利方法的“实施”享有专有权。本条明确的界定了哪些行为是专利的“实施”行为：对于产品类的发明或者实用新型专利而言，实施行为包括制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品；对于方法类的发明专利而言，实施行为包括使用该专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品；对于外观设计专利而言，实施行为包括制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。任何单位或者个人未经专利权人许可，为生产经营目的实施上述行为的，即构成专利侵权，专利法第六十九条^[2]不视为侵犯专利权除外。

《民事诉讼法》第二十八条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第五条^[3]规定，因侵犯专利权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括被诉侵权产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地，以及上述侵权行为的侵权结果发生地。由此可见，对于专利侵权案件，除被告住所地人民法院有管辖权之外，前述其他任何一种行为的行为实施地、结果发生地均有管辖权。

在专利侵权案件中，对于制造、使用、销售等行为比较容易界定，而对于许诺销售行为可能在实践中存在认定难点。那么，何为许诺销售呢？《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。由此可见，所谓许诺销售，是指通过在商店内陈列或在展销会上演示、列入销售征订单、列入推销广告或者以任何口头、书面或其他方式向特定或非特定的人明确表示对其出售某种产品意愿的行为，其显著特点在于对特定或非特定公众明确表达出售某种产品的意愿。

在社会学的定义里，学术团体是指为更好的研究某类或者某样客观事物而自发组织的进行这类研究活动的民间组织。通常学术团体具有非营利性、公益性、学术性等特点。在我国医药、医疗领域，全国性的学术团体有中华医学会、中华预防医学会、中国医师协会、中国药学会、中国医疗器械行业协会等等。根据各自的章程，这些学术团体定期或不定期的举办学术会议，以促进科学技术发展、学术交流、课题研究、临床应用等。

通过参加学术会议展示产品是医药或医疗器械企业扩大企业影响力、强化品牌效应的主要方式。在学术会上，医药或医疗器械企业可以通过分组讨论会及小型会议（业内称之为卫星会）的方式将企业产品的特性和信息传播出去，也可以通过在企业展示区设置展台进而采用现场解答、发放宣传册的方式介绍企业产品。

如前所述，有关学术团体组织的学术会并非展销会，会议内容也不存在产品销售或许诺销售的环节，那么，医药或医疗器械企业在学术会上展示产品的行为是否是专利法意义上的“许诺销售”行为呢？

学术会议虽然是以促进科学发展、学术交流、课题研究为目的并非产品的展销会，但《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定也并不是仅仅限定在展销会这一种特定的会议形式上表达出售产品的意愿才是许诺销售。该规定是对许诺销售方式的开放式列举，故学术会是否属于展销会，学术会本身性质如何并不妨碍医药或医疗器械企业许诺销售行为的认定。如果医药或医疗器械企业在学术会上向特定或不特定公众展示产品、向特定或不特定公众发放涉及产品的宣传册，则该行为是具备“对特定或非特定公众明确表达出售某种产品的意愿”这一特征的。因此，该行为是专利法意义上许诺销售行为。进一步的，学术会举办地即为产品的许诺销售行为的实施地，即侵权行为地。

在山东新华医疗器械股份有限公司、3Ｍ创新有限公司侵害发明专利权纠纷一案中，上海知识产权法院认为，被告新华公司作为参展商在参加“中华预防医学会第27次全国医院感染学术年会暨第14届上海国际医院感染控制论坛（SIFIC）暨第2届东方耐药与感染大会（OCAMRI）联合会议”（举办地址：上海国际会议中心）期间，通过企业展示区设置展台展示被诉侵权产品并向不特定公众发放涉及被诉侵权产品的宣传册的行为是许诺销售行为。故，根据原告3M公司的选择，基于被告新华公司被诉侵犯发明专利权产品的许诺销售行为的实施地在本院辖区的事实，本院有权行使对本案的管辖权。

新华公司不服一审裁定上诉至最高人民法院。最高人民法院知识产权庭认为，新华公司作为参展商在上海市举办的学术年会的企业展示区设置展台，展示被诉侵权产品并向不特定公众发放涉及被诉侵权产品的宣传册，相关行为已初步具备专利法意义上许诺销售行为之特征。因此，可以认定上海市为本案被诉侵权产品的许诺销售行为的实施地，即侵权行为地。根据《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》第一条关于“知识产权法院管辖所在市辖区内下列民事一审案件：（一）专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件民事和行政案件”的规定，上海知识产权法院对本案具有管辖权。故，新华公司的上诉理由不能成立，对其请求不予支持；原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持^[4]。

综上所述，虽然《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定了在展销会上展出产品是许诺销售，但该条规定仅是开放式列举许诺销售的方式，并未限定仅在展销会这一种会议形式上。笔者认为，无论参加何种性质的会议，只要展示产品的行为具备“对特定或非特定公众明确表达出售某种产品的意愿”这一特征，就是专利法意义上的许诺销售行为。这也提醒我们广大医药或医疗器械企业，抑或是其他领域的企业，要认清参加有关学术会议展示产品其实就是一种许诺销售行为，学术会议举办地的对专利案件有管辖权的法院可以依侵权行为实施地行使管辖权。当然，笔者也再一步强调，最为根本的是，企业在研究开发新产品时，要委托专业机构对欲开发产品的专利保护情况进行风险尽职调查，做到知己知彼，以备应对在日后的生产经营中可能发生的被控侵权之挑战。

李国聪律师

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